SP 1297-2024, rad. 59688, CSJ, SP.

Un fiscal decide archivar un caso de abuso de confianza porque la querellante no asistió a ampliar su querella redactada de forma confusa y ya caducada, sin realizar más actos investigativos y sin llamar a conciliación. Por aquellos hechos lo acusaron por prevaricato por acción y por omisión. 

En primera instancia, el Tribunal, después de considerar que había un concurso aparente de delitos, lo absuelve. Pero la Fiscalía apela la decisión argumentando que sí hay concurso porque no haber desarrollado actos investigativos y no haber citado a conciliación configura el delito de prevaricato por omisión y la decisión de archivo el de acción; que las causales de archivo son solo la atipicidad objetiva y la inexistencia de los hechos; que la caducidad no fue la causal argüida y, en ese caso, lo acertado era solicitar preclusión; y el procesado estaba obligado a convocar conciliación.

Al resolver la apelación, la Sala de Casación Penal aborda los siguientes problemas jurídicos: i) ¿cuáles son las reglas para la consunción del prevaricato por acción y por omisión?; ii) ¿cuáles son las causales de archivo de las diligencias?; y iii) ¿siempre que se está ante una querella se debe convocar a conciliación?

Para responder la primera pregunta, la Corte explica que hay consunción cuando un punible comprende a otro de menor entidad y se prefiere el que abarque mejor los hechos. Así, señala que el prevaricato por acción es un delito de resultado que se compone por los siguientes elementos: i) sujeto activo calificado (servidor público); ii) que profiera resolución, dictamen o concepto que sea; iii) manifiestamente contrario a la ley. Por su parte, el prevaricato por omisión es un delito de omisión propia, por lo que requiere la obligación de cumplir un deber jurídico; de conducta alternativa (omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de su función); y es un tipo penal en blanco, porque en normas extrapenales se define “qué funciones se deben cumplir, su plazo de realización y a qué sujeto han sido asignadas”. Entonces, en virtud del principio de consunción, se prefiere el prevaricato por acción porque reprime de forma más precisa y completa el comportamiento y tiene un mayor desvalor.

Respecto del segundo, señaló que las causales de archivo no son únicamente las reconocidas por la Corte Constitucional – la inexistencia del hecho y la atipicidad de la conducta –, sino también las añadidas por la Corte Suprema de Justicia: i) la imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción; ii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo y iii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo. Esta última imposibilidad es relevante cuando se necesita al sujeto pasivo para que “comparezca con la finalidad de aclarar o suministrar información suficiente dirigida a orientar la investigación en la consecución de las pruebas demostrativas de los hechos”. En el caso concreto, la querella era confusa y el primer acto investigativo adoptado fue citar a la querellante a aclarar los hechos, pero aquella no compareció; por tanto, el archivo era viable. Además, no siempre se requiere ejecutar un programa metodológico cuando ya se cuenta con suficientes elementos para terminar el proceso vía archivo o preclusión.

Finalmente, reconoció que, si bien la conciliación es requisito de procedibilidad en los delitos querellables; “(…) su obligatoriedad se encuentra sujeta a que sea verificada la materialidad del tipo penal, sin cuya acreditación deriva la conducta eventualmente en atípica”. En el presente caso, la inasistencia de la querellante no permitió aclarar los hechos para examinar su tipicidad ni verificar su existencia. Además, durante el proceso se demostró que los hechos de la querella habrían ocurrido en los años 2009 y 2010, pero se interpuso en el 2014, por lo que había operado la caducidad.

SP 1297-2024