AP153-2025, rad. 60189, CSJ-SP, M.P.: MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

El 30 de diciembre de 2006, INVIAS suscribió con el acusado el contrato de obra n.° 3403 de 2006 por $106’258.700 para mejorar carreteras en Yondó y Puerto Berrío (Antioquia), con un plazo de tres meses. Se le desembolsó un anticipo de $52’777.500, pero solo ejecutó el 26.7% de la obra ($27’790.400), apropiándose de los $24’987.100 restantes.

Por aquellos hechos la Fiscalía lo acusó por el delito de peculado por apropiación, siendo absuelto en primera instancia y condenado en segunda. El punto principal de divergencia entre ambas decisiones estribó en la calidad de “servidor público” del procesado y en si ejecutó una apropiación subsumible en peculado o en abuso de confianza. 

Entonces, al resolver la impugnación especial, la Sala Penal explicó que el delito de peculado por apropiación exige un sujeto activo calificado: el servidor público. Al respecto, el artículo 123 de la Constitución establece como servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Ahora, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 establece que el contratista, el interventor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales; siendo susceptibles considerarse servidores públicos por la ley penal. 

No obstante, la Corte, con base en la sentencia C-563 de 1998, señaló que la calidad de servidor público no deviene de una constatación objetiva derivada del carácter de contratista, interventor, consultor o asesor, sino de si las funciones que debe prestar el particular por razón de la contratación se traducen en el desarrollo de funciones públicas. En conclusión, el contratista se considera servidor público solo si ejerce función pública, por atribución del contrato. 

Por el contrario, si el contrato le asigna una labor estrictamente material, no jurídica, el contratista conserva su calidad de particular. Siendo un ejemplo el contrato de obra, donde el contratista “… no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material, y no jurídica, se reduce a construir la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios.”

Luego, señaló las diferentes entre el peculado por apropiación y el abuso de confianza, pues este último se configura cuando una persona se apropia del mueble ajeno que se le había confiado:

	Peculado por apropiación	Abuso de confianza
Sujeto activo	Servidor público	Cualquier persona
Relación con el bien objeto de apropiación	El servidor público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos bienes en perjuicio del patrimonio del Estado	Tiene un título traslativo de dominio: la mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre de este.

Bajo aquellos presupuestos, la Sala concluyó que el contrato fue un contrato de obra, pues versó sobre la ejecución del mejoramiento de dos carreteras ubicadas en los municipios de Yondó y Puerto Berrío del departamento de Antioquia. Y, si bien se apropió se parte del anticipo, los hechos se adecúan al delito de abuso de confianza, el cual ya se encontraba prescrito. 

AP153-2025