SP1419-2024 rad. 56.508, Sala de Casación Penal, CSJ, M.P.: Carlos Roberto Solórzano Garavito 

Desde el 2007 hasta el 2011, la representante legal de una empresa no consignó a la Secretaría de Hacienda el dinero captado por sobretasa a la gasolina debido a una crisis financiera, por lo que el municipio profirió liquidación de aforo en el 2011 y en el 2016 libró mandamiento de pago. En el año 2013, ya iniciado el proceso penal, ella cedió su empresa a otra para que asumiera los pagos, pero esta no lo hizo.

La representante legal fue absuelta en ambas instancias por atipicidad subjetiva en el delito de omisión de agente retenedor, debido a que realizó esfuerzos por solventar la deuda y existía duda sobre si la obligación se canceló o no posteriormente.

La Sala de Casación Penal, al resolver el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía, trató el siguiente problema jurídico: ¿Los intentos por pagar el dinero retenido que se hacen de forma posterior a la omisión influyen en la configuración del dolo en el delito de omisión de agente retenedor? Para responder el interrogante, abordó los siguientes temas: i) los elementos del tipo objetivo y subjetivo; ii) el momento de consumación; iii) el impuesto a la sobretasa a la gasolina; y iv) la extinción de la acción penal por el pago.

Así, señaló que el tipo tiene un sujeto activo calificado: el particular responsable de recaudar el impuesto, que se considera servidor público porque se le asignó la función pública de recaudar dineros oficiales. Esta obligación implica recolectar el dinero y entregarlo al Estado, que es el verdadero dueño; razón por la cual el dinero jamás entra al patrimonio del retenedor, quien es mero tenedor sin facultad dispositiva. “… descartándose, por este aspecto, cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza fiscal”.

Que el verbo rector es “no consignar” y que el instante de ejecución y consumación es único: cuando no se consigna la suma retenida dentro de los 2 meses siguientes al plazo legal fijado por las normas tributarias:

Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior – 2 meses – a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, solo admite modalidad dolosa que se conforma por, primero, conocimiento de su calidad de agente recaudador y de la obligación legal de entregar los dineros al Estado; y, segundo, voluntad de incumplir la función asignada. Además, precisó que el conocimiento debe ser actual, es decir, al momento de la omisión, y que puede demostrarse a partir de la misma inactividad externa del agente.

Del impuesto a la sobretasa de la gasolina señaló que son responsables los distribuidores mayoristas, los productores e importadores y, en algunos casos, los expendedores y los transportadores de gasolina y ACPM; y que el impuesto se causa cuando aquellos enajenan el combustible al distribuidor minorista o consumidor final y también cuando lo retiran para su propio consumo.

Por último, el parágrafo del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal reconoce la posibilidad de que se termine el proceso penal cuando se paga la obligación tributaria.

A partir de aquellos presupuestos, la Sala respondió que son irrelevantes los acontecimientos posteriores a la fecha de la no consignación de los dineros recaudados y decide condenar, pues solo interesa que: i) la acusada era la representante legal de la empresa dedicada a la comercialización de hidrocarburos, por lo que era la responsable de recolectar el tributo y entregarlo al Estado en el plazo legal, y ii) omitió con conocimiento y voluntad, pues se apropió de los dineros del Estado para solventar su déficit financiero.

De hecho, la subsiguiente venta de la compañía corrobora el dolo, porque demuestra que la acusada buscó satisfacer la obligación tributaria solo al enterarse del proceso penal en su contra:

Es que, enfatiza la Corte, una cosa es que REYES MÉNDEZ haya actuado con conocimiento y voluntad de realizar la descripción típica (art. 402 C.P.), y otra muy distinta que, una vez consumado el delito, intentara lograr la extinción de la acción penal por pago (parágrafo de ese precepto).

SP1419-2024