¿Sobre qué recae la regla de exclusión? Objeto de la regla de exclusión.

Ahora debemos preguntarnos: ¿sobre qué recae exactamente esta regla? ¿Cuándo procede aplicarla? Para responder a estas preguntas, me parece importante hacer dos comentarios iniciales: uno sobre el objeto mismo de la regla de exclusión, y otro sobre los conceptos específicos que se han consolidado en Colombia para referirnos a este objeto.

En relación con el objeto, independientemente de las distinciones conceptuales que vimos al estudiar el concepto de la prueba (fuente de prueba, medio de prueba, dato de prueba, etc), lo verdaderamente importante aquí es entender que la regla de exclusión no recae sobre el proceso judicial ni sobre las actuaciones procesales en general, sino sobre elementos concretos de conocimiento, como lo vimos en el capítulo anterior. Utilizo esta expresión, «elemento de conocimiento», para enfatizar que la exclusión opera en cualquier etapa del proceso, ante cualquier tipo de decisión y frente a cualquier autoridad judicial o administrativa.

Por ejemplo, si estamos frente a un juez de control de garantías penal, y el fiscal aporta un elemento de conocimiento para justificar una medida restrictiva de derechos fundamentales (como una medida de aseguramiento), el juez puede y debe aplicar la exclusión si encuentra que dicho elemento es susceptible de ella. Lo mismo sucede en un proceso civil: si junto con la demanda se presenta una solicitud de medida cautelar basada en un elemento de conocimiento obtenido ilegalmente, el juez podrá excluir dicho elemento en ese mismo momento procesal.

Por lo tanto, el objeto directo de la exclusión son los elementos de conocimiento obtenidos o producidos irregularmente, y no los actos procesales mismos.

En segundo lugar, respecto a los conceptos utilizados en Colombia, encontramos dos términos que se han consolidado en la cultura jurídica colombiana: «prueba ilícita» y «prueba ilegal». Sin embargo, considero conveniente añadir otras dos categorías conceptuales que, aunque no siempre explícitamente reconocidas por la jurisprudencia, permiten comprender mejor las diferencias entre situaciones que suelen presentarse en la práctica judicial sobre errores jurídicos en la obtención o producción de la prueba: la «prueba irregular», de menor gravedad, y la «prueba ilícita cualificada», más grave que las anteriores. 

Procedamos ahora a estudiar estas cuatro categorías: 

i) Prueba irregular. Es aquella prueba que se obtiene o se produce violando una regla de carácter administrativo o legal, pero sin afectar derechos fundamentales. Es importante aclarar que, ante una prueba irregular, no procede la exclusión. La consecuencia jurídica principal de la irregularidad es una afectación en la fiabilidad o valor probatorio del elemento de conocimiento, que el juez deberá considerar cuidadosamente en la sentencia bajo las reglas de la sana crítica.

Ejemplos típicos son los errores en la cadena de custodia, la omisión del juramento del testigo en la práctica testimonial, o la declaración juramentada tomada indebidamente por la policía judicial al no hacerse bajo la dirección del fiscal delegado. En estos casos, no se excluye el elemento, sino que su irregularidad afecta la valoración probatoria.

Sin embargo, si la irregularidad es muy grave y afecta seriamente la fiabilidad, en materia penal podría aplicarse eventualmente la causal de inadmisión del artículo 376 del Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004), que se refiere a pruebas con escaso o nulo valor probatorio.

Ahora avancemos hacia la distinción que la jurisprudencia colombiana ha venido consolidando entre dos categorías específicas: la prueba ilegal y la prueba ilícita. Esta diferenciación, creada especialmente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, está sustentada principalmente en lo dispuesto por el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal.

ii) ¿Qué es una prueba ilegal? La prueba ilegal es aquella que se obtiene o se produce con violación de una regla legal específica (generalmente contenida en leyes procesales como el Código de Procedimiento Penal). Lo particular de esta regla legal es que tiene una incidencia sustancial sobre el debido proceso, y, de manera indirecta o «por carambola», afecta otro derecho fundamental protegido dentro de ese debido proceso, como podría ser el derecho a la intimidad o la no autoincriminación. 

La prueba ilegal ocurre dentro de un trámite procesal formalmente establecido. Es decir, hay un procedimiento reglado, por ejemplo, una investigación penal formalmente abierta con un radicado específico dirigido por un fiscal. Imaginemos una situación práctica en que un fiscal realiza una búsqueda selectiva en base de datos, la cual requiere un control judicial posterior dentro de las 36 horas siguientes según lo dispone el Código. Si el fiscal incumple este plazo y presenta el resultado ante el juez después de 38 o 40 horas, estaría cometiendo claramente una ilegalidad. Noten aquí que hay un procedimiento formalmente establecido, y la violación de este procedimiento, aunque realizada dentro del marco procesal, afecta sustancialmente un derecho fundamental. Por eso la denominamos prueba ilegal.

iii) ¿Qué es una prueba ilícita? La prueba ilícita, por otro lado, es aquella que se obtiene o se produce mediante una afectación directa de un derecho fundamental. Es decir, aquí ya no hablamos únicamente de la violación de una regla legal que indirectamente afecta derechos fundamentales; por el contrario, estamos ante situaciones en las que se vulnera directamente y de manera evidente un derecho fundamental.

La prueba ilícita se caracteriza porque en su obtención no media procedimiento formal alguno; es decir, se trata de actos realizados fuera del marco procesal establecido. Pensemos, por ejemplo, en la interceptación ilegal de llamadas telefónicas realizada por militares o por particulares, quienes no tienen ninguna facultad legal para realizar tales actos investigativos. Otro ejemplo sería la obtención de pruebas mediante la comisión de delitos como el falso testimonio, el constreñimiento ilegal a testigos o los allanamientos ilegales. En estos casos, resulta claro que no existe ningún procedimiento formal, y por lo tanto, la afectación al derecho fundamental se da directamente y de manera inmediata, configurándose así una prueba ilícita.

Personalmente, cuando me preguntan por la justificación de esta distinción –prueba ilícita y prueba ilegal–, debo admitir que no estoy completamente convencido de su utilidad. A nivel práctico, ambas categorías producen exactamente las mismas consecuencias: la exclusión probatoria. A nivel teórico, ambas exigen la conclusión de que se afectó efectivamente un derecho fundamental al obtener o producir la prueba. Por esta razón, considero que, desde una perspectiva puramente práctica y conceptual, ambas categorías podrían agruparse en una sola: «prueba ilícita», entendiendo por ilícita toda aquella prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.

Sin embargo, no se puede desconocer que actualmente esta distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita se ha consolidado en la jurisprudencia colombiana, inicialmente en materia penal y cada vez más en otras áreas como la civil o laboral. Por ello, conviene buscar una justificación funcional que facilite su comprensión y aplicación en la práctica judicial.

En este sentido, la diferencia práctica entre ilegalidad e ilicitud podría explicarse en términos de carga argumentativa. Cuando un abogado o juez argumenta la exclusión de una prueba ilegal, se requiere mayor esfuerzo argumentativo. Debe explicar claramente por qué la regla legal que ha sido violada tiene un alcance sustancial y por qué su incumplimiento afecta derechos fundamentales. En cambio, cuando estamos ante una prueba ilícita, la carga argumentativa es menor, pues se parte casi que de la notoriedad misma de la afectación del derecho fundamental debido a que no existe un procedimiento formal que pueda generar dudas sobre esa afectación.

Espero que esta explicación facilite la comprensión de una distinción conceptual que, aunque pueda parecer innecesaria desde una perspectiva estrictamente teórica, ya está plenamente arraigada en nuestra jurisprudencia.

iv) Prueba ilícita cualificada. Esta categoría excepcional, creada por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-591 de 2005, contempla situaciones gravísimas como torturas, desapariciones forzadas o ejecuciones extrajudiciales durante la obtención del elemento de conocimiento. En estos casos extremos, no solo se excluye el elemento de conocimiento obtenido, sino que se ordena anular todo el proceso judicial en curso y reemplazar a los funcionarios (jueces, fiscales, policía judicial, etc.) que hubiesen participado en tales violaciones.

Por supuesto, esta es una situación excepcional, pues por regla general la exclusión probatoria no afecta la validez procesal general.

¿Cuándo es procedente la aplicación de la regla de exclusión? Presupuestos de aplicación. 

Ahora que comprendemos mejor cómo opera la regla de exclusión, quiero dedicar este apartado a explicar con claridad cuáles son los requisitos específicos que deben cumplirse para considerar una prueba como ilícita o ilegal, y por tanto, susceptible de exclusión. En resumen, ya sabemos que la exclusión procede frente a las pruebas ilícitas o ilegales. Sin embargo, surge inmediatamente una pregunta: ¿cuándo una prueba cumple exactamente las condiciones para ser calificada como ilícita o ilegal?

Si queremos simplificar al máximo, podemos decir que la idea esencial es la afectación de derechos fundamentales. Pero conviene profundizar más y dividir esa idea en cinco requisitos puntuales que paso a explicar uno a uno.

Primer requisito: existencia de un acto contrario a derecho. Esto puede parecer una obviedad, pero debemos mencionarlo. Si la afectación del derecho fundamental se produce conforme al derecho, entonces nunca podrá aplicarse la regla de exclusión. Por ejemplo, imaginemos una interceptación telefónica autorizada debidamente por un fiscal competente. Es evidente que se afecta el derecho fundamental a la intimidad, pero se hace conforme a la ley, y por ende no procede la exclusión. Por lo tanto, la primera condición de aplicación de la regla de exclusión es que siempre debe haber un acto contrario a derecho.

Segundo requisito: afectación de un derecho fundamental. Ya sabemos que el simple hecho de que un acto sea contrario a derecho no implica necesariamente que haya afectado un derecho fundamental. Por ejemplo, si se rompe una regla sobre cadena de custodia o el fiscal omite estar presente en una declaración juramentada, estos son actos contrarios a derecho, sí, pero no afectan derechos fundamentales. Por tanto, para que proceda la exclusión, el acto contrario a derecho debe necesariamente afectar un derecho fundamental.

Tercer requisito: identificación clara del elemento de conocimiento afectado. Este requisito, aunque parezca evidente, es crucial. Recordemos que la exclusión no recae sobre los actos procesales o sobre la investigación como tal, sino sobre elementos específicos de conocimiento obtenidos mediante actos contrarios a derecho. Es decir, es imprescindible señalar con precisión cuál es la prueba concreta (un documento, una grabación, un testimonio, etc.) sobre la cual queremos aplicar la exclusión.

Estos tres primeros requisitos son básicos y probablemente ya los habíamos mencionado antes de manera implícita. Ahora vienen dos adicionales que quizás resulten novedosos.

Cuarto requisito: relación de causalidad. Aquí hago referencia a una relación natural y lógica entre el acto contrario a derecho y el elemento de conocimiento obtenido. Recuerden las clases de teoría del delito o de responsabilidad civil: la causalidad es un vínculo natural de causa-efecto. En términos prácticos, debemos preguntarnos: ¿esta prueba existe precisamente como consecuencia directa del acto contrario a derecho que estamos examinando? Si la respuesta es afirmativa, entonces existe relación de causalidad.

Quinto requisito: relación de imputación normativa. Este requisito es diferente a la causalidad, porque aquí hablamos de una relación valorativa, no natural. Es decir, ya no preguntamos si existe una conexión natural entre el acto ilícito y la prueba, porque ya sabemos que existe. Ahora debemos preguntarnos algo distinto: ¿se justifica normativamente excluir este elemento de conocimiento debido al acto ilícito cometido? Este requisito es esencialmente un juicio valorativo y normativo, similar al concepto de imputación objetiva que tanto manejan los penalistas.

Claro, aquí surge inmediatamente la gran pregunta: ¿cuándo no existe causalidad o imputación? Y esto se vuelve especialmente relevante al hablar del llamado régimen de la exclusión refleja o derivada, también conocido popularmente como la teoría del «árbol envenenado». Permítanme hacer aquí una pequeña introducción sobre esta teoría.

Introducción breve a la teoría del árbol envenenado (exclusión refleja o derivada):
Este tema es especialmente interesante porque imagínense la siguiente situación: supongamos que ocurre un acto contrario a derecho, por ejemplo, un familiar del acusado es interrogado sin advertirle su derecho constitucional a guardar silencio y no auto-incriminar a su familiar. Supongamos que, producto de esa declaración ilegal, surge una evidencia importante (llamémosla evidencia número uno). Luego, basándose en esa evidencia número uno, la fiscalía realiza otro acto de investigación (por ejemplo, un allanamiento) y en este segundo acto de investigación encuentra más evidencias (evidencia dos, tres y cuatro). Incluso podría ocurrir un tercer acto de investigación que, basado en las evidencias anteriores, permite obtener nuevos elementos de conocimiento. 

Aquí la pregunta crucial es la siguiente: ¿qué debe excluirse? ¿Solamente la evidencia número uno, obtenida directamente de forma ilícita, o también todas las pruebas posteriores derivadas indirectamente de esa primera evidencia ilegal? Según la teoría del árbol envenenado, originaria del sistema jurídico estadounidense, la regla de exclusión también alcanza todas las pruebas derivadas, no solo la prueba inicialmente ilícita. Esta teoría utiliza la metáfora de un árbol cuyas raíces están envenenadas: inevitablemente, todo lo que surge de ese árbol (tronco, ramas y frutos) está contaminado con el mismo veneno.

Pero aquí se plantea inmediatamente una dificultad importante, porque si aplicamos esta teoría al extremo, podemos generar situaciones de impunidad significativa. Por esa razón, la jurisprudencia ha desarrollado criterios o excepciones específicas para atenuar el alcance de esta regla. Es precisamente este tema, el régimen de exclusión refleja o derivada, junto con sus criterios excepcionales, lo que analizaremos en profundidad en el siguiente capítulo.