Llegamos ahora a uno de los temas más controversiales y polémicos del derecho probatorio: la licitud de la prueba. Es un tema especialmente sensible porque, al momento de decidir sobre la admisibilidad o exclusión de una prueba ilícita, entran en tensión valores constitucionales fundamentales que como sociedad nos interesan y que debemos proteger. Por un lado, está el derecho a probar y esclarecer los hechos para alcanzar justicia en cada caso concreto; por el otro, está la protección rigurosa de los derechos fundamentales de las personas, derechos que con frecuencia pueden verse vulnerados durante los actos de investigación o producción probatoria. Me refiero aquí a derechos tan sensibles como la intimidad, la integridad física o moral, los derechos del capturado, entre otros.

Por lo tanto, cuando estudiamos la licitud probatoria no estamos únicamente ante un problema de derecho procesal o probatorio. En realidad, estamos en medio de un diálogo profundo con el derecho constitucional y, particularmente, con el respeto a los derechos fundamentales. Con esto claro, entremos al fondo del asunto.

El problema central que enfrentamos es que la prueba, en su faceta procedimental, está estrictamente regulada. Existen numerosas normas jurídicas sobre cómo obtener la prueba durante los actos de investigación y cómo producirla dentro del proceso judicial. Sin embargo, como la realidad no es perfecta, en la práctica ocurre con frecuencia que estas normas no siempre se cumplen estrictamente. De hecho, es común que en la investigación o en la producción de las pruebas se cometan errores que implican violaciones de normas.

Frente a esta situación, surge inmediatamente una pregunta: ¿cuál es la consecuencia jurídica que debe aplicarse cuando se obtienen o producen pruebas con violación de normas establecidas? Alguien podría decir rápidamente: «Profesor, si una prueba se obtiene incorrectamente, simplemente no debería admitirse». Claro, esa respuesta puede parecer sencilla y lógica en teoría. Pero supongamos un ejemplo real: ¿qué ocurre si existe un video perfectamente claro, fiable, que capta exactamente el momento en que una persona cometió un delito grave, pero dicho video fue obtenido con una infracción procedimental, por ejemplo, sin orden judicial adecuada? ¿Podríamos simplemente descartar esta prueba, aún sabiendo que refleja la realidad del delito? Hacerlo, evidentemente, causaría un rechazo social y sensación de impunidad.

Ahora bien, alguien podría argumentar exactamente lo contrario: «Profesor, si la prueba es relevante y fiable, ¿por qué debería quedar excluida? Que se sancione disciplinariamente o penalmente a quien cometió la infracción al obtenerla, pero que la prueba permanezca en el proceso». Esta postura también parece razonable. Sin embargo, tiene un grave riesgo histórico y político. Sabemos por experiencia que los gobiernos y poderes, incluso con intenciones legítimas de lograr justicia, frecuentemente cometen abusos y arbitrariedades. Permitir que cualquier prueba, sin importar cómo se obtuvo, sea admisible podría generar incentivos para que las autoridades violen sistemáticamente nuestros derechos fundamentales. Recordemos algo importante: las reglas jurídicas y las garantías constitucionales nos protegen a todos. Hoy puede ser otra persona, pero mañana podemos ser nosotros o alguien cercano quienes estemos en riesgo de sufrir tales abusos.

En definitiva, ambas posiciones resultan atractivas desde perspectivas diferentes, pero elegir una sobre otra puede implicar desproteger valores fundamentales. Por eso, como sociedad y especialmente como abogados, jueces y estudiantes del derecho, debemos buscar un punto de equilibrio, una aplicación proporcional y justa que reconozca tanto el valor de la justicia como el respeto irrestricto de los derechos fundamentales.

¿Cuál es, entonces, el problema preciso que analizaremos en este capítulo? Podemos resumirlo así: cuando una prueba es relevante (es decir, pertinente) y además fiable (es decir, aporta información de calidad sobre el hecho objeto de controversia), pero se obtiene o se produce mediante la violación de alguna norma jurídica, ¿qué debemos hacer con ella?

Resalto aquí la importancia de que la prueba sea tanto relevante como fiable. Algunos autores suelen simplificar este problema señalando que, por ejemplo, la información obtenida mediante tortura no es fiable porque la víctima dirá lo que el torturador quiera escuchar. Eso es absolutamente cierto: si una prueba no es fiable o no es relevante, la discusión carece de interés. El verdadero reto aparece cuando estamos ante pruebas cuya fiabilidad es evidente y cuyo valor probatorio es considerable. Pensemos en videos, historias clínicas, conversaciones de WhatsApp, publicaciones en redes sociales, entre otros. Todas estas pruebas generalmente aportan información valiosa y creíble sobre lo que realmente ocurrió.

En los siguientes apartados abordaremos brevemente la evolución histórica de este problema, y luego analizaremos en detalle cómo ha enfrentado nuestra realidad colombiana este conflicto entre la búsqueda de la justicia y la protección de los derechos fundamentales en relación con la licitud probatoria.

Algunos apuntes históricos. 

En general, la literatura especializada sobre la licitud probatoria reconoce el papel protagónico de Estados Unidos, especialmente a través de las decisiones de su Corte Suprema. Una de las providencias más destacadas es la sentencia Weeks vs. Estados Unidos de 1914. Sin embargo, esta no fue la primera vez que una corte abordaba el problema de la prueba obtenida violando derechos. Si revisamos un poco la historia, encontramos decisiones anteriores emitidas por cortes estatales norteamericanas, e incluso antecedentes en Inglaterra y Argentina. Sin embargo, la sentencia Weeks alcanzó una relevancia excepcional por tres razones fundamentales.

La primera razón es la evidente influencia y prestigio de la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyo peso en la evolución del derecho es innegable. La segunda es la contundencia con la que se pronunció el tribunal. La Corte Suprema afirmó de manera explícita que cuando una prueba, aunque relevante y fiable, se obtenía vulnerando derechos fundamentales, como la intimidad, debía ser excluida del proceso. Este pronunciamiento marcó el nacimiento de lo que hoy llamamos la regla de exclusión. La tercera razón, no menos importante, fue la controversia que generó esta decisión. En su momento, esta regla de exclusión no estaba prevista en ninguna norma positiva; no existía en la Constitución Federal, ni en constituciones estatales, ni mucho menos en leyes ordinarias o reglamentos administrativos. Esto llevó a muchos críticos a afirmar que la Corte Suprema se había “inventado” la regla, haciendo uso del denominado activismo judicial, concepto que volvió a tomar relevancia en las discusiones jurídicas y políticas de la época.

De hecho, una vez publicada la sentencia, no hubo una aceptación pacífica ni unánime en Estados Unidos. Por el contrario, la decisión generó intensos debates en diferentes sectores políticos y académicos, que podemos resumir en tres grandes discusiones.

La primera discusión giraba en torno a la legitimidad misma de la regla. ¿Podía la Corte Suprema crear una regla jurídica que no tenía una base normativa previa, ni constitucional ni legal? Este cuestionamiento estaba profundamente relacionado con la crítica sobre el activismo judicial, es decir, la idea de que los jueces excedían sus competencias para imponer normas no previstas expresamente.

La segunda discusión se refería al alcance territorial de esta regla, dada la estructura federal del país. ¿Debía aplicarse únicamente a la justicia federal o debía extenderse también a los tribunales estatales? Inicialmente hubo una fuerte resistencia en muchos estados, argumentando que esta regla solo obligaba a la justicia federal y que cada estado conservaba autonomía para decidir si aceptaba o rechazaba dicha doctrina.

La tercera gran discusión giraba en torno a su alcance sustancial. Es decir, se debatía sobre cuáles eran los derechos fundamentales cuya vulneración generaba la aplicación de la regla de exclusión. Algunos sostenían que únicamente la intimidad justificaba esta exclusión, mientras otros defendían que otros derechos fundamentales, como la integridad física o los derechos del capturado, debían tener idénticas consecuencias.

Si ustedes desean profundizar más en esta evolución histórica en Estados Unidos, recomiendo especialmente el libro del profesor español Carlos Fidalgo Gallardo. Este autor elaboró una valiosa tesis doctoral escrita directamente en español, en la que analiza detalladamente la historia y evolución de la regla de exclusión en el derecho norteamericano, comparándola luego con España. Su obra está disponible libremente en internet y representa uno de los estudios más completos sobre este tema.

Pasando ahora al ámbito continental europeo, la doctrina alemana también ofrece aportes conceptuales muy valiosos. Aunque otros países, como España e Italia aportaron matices significativos, Alemania marcó un hito especialmente relevante. A comienzos del siglo XX (aproximadamente en 1903), un autor alemán llamado Ernst Beling alcanzó notoriedad al desarrollar la idea de las llamadas “prohibiciones probatorias”. Beling observó críticamente que, aunque el proceso penal tiene como uno de sus objetivos fundamentales alcanzar la verdad de los hechos, paradójicamente existían –y aún hoy existen– en los códigos numerosas reglas que dificultaban, impedían o directamente imposibilitaban esta búsqueda de la verdad.

Este autor se interesó particularmente en identificar estas reglas y analizar sus fundamentos. Sin embargo, en mi opinión, su análisis quedó incompleto en un punto decisivo: no profundizó suficientemente en cuáles debían ser las consecuencias jurídicas cuando dichas reglas fueran violadas. Por ejemplo, pensemos en el derecho a guardar silencio o a no declarar contra un familiar cercano (en Colombia, previsto en el artículo 33 constitucional). ¿Cómo es posible, desde la lógica estricta de búsqueda de la verdad, aceptar que alguien, habiendo presenciado un delito grave cometido por su padre, pueda negarse a declarar sobre lo que percibió? Desde luego, esta regla no facilita la búsqueda de la verdad, sino que la impide deliberadamente. Autores posteriores como Kai Ambos en Alemania, o en América Latina procesalistas argentinos como Julio Maier, han seguido estudiando estas complejas contradicciones, pero sigue siendo claro que la discusión más desafiante es decidir cuál debe ser la consecuencia procesal cuando se violan esas normas, especialmente frente a pruebas cuya fiabilidad y relevancia parecen indudables.

Con este panorama histórico en mente, pasemos ahora a examinar específicamente cómo ha enfrentado Colombia este problema, qué soluciones ha propuesto nuestra legislación y cómo ha respondido nuestra jurisprudencia a estos complejos desafíos.

Introducción al régimen colombiano de licitud probatoria. 

La historia jurídica colombiana sobre la licitud probatoria se divide en dos momentos: antes y después de la Constitución Política de 1991. Este cambio se dio debido a que nuestra Constitución vigente incluyó una disposición expresa sobre este asunto en el artículo 29, el cual regula el debido proceso. Concretamente, en su último inciso establece, de manera categórica, que: «es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso». Nada similar había sido establecido en la Constitución anterior de 1886.

A partir de esta consagración explícita, tanto la doctrina como la jurisprudencia colombiana comenzaron a prestarle mayor atención al fenómeno de la prueba obtenida con violación de derecho. Proliferaron rápidamente libros, artículos, conferencias y sentencias dedicadas a analizar en detalle la problemática, generando un debate académico y judicial mucho más intenso que en épocas anteriores. Esto no significa que antes de la Constitución del 91 no existiera preocupación alguna sobre este tema, pero sin duda la riqueza conceptual y la profundidad con que empezó a tratarse fueron considerablemente mayores desde entonces.

Pese a este significativo avance constitucional, el reconocimiento a nivel legislativo tardó en llegar. Fue solo con la expedición del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) cuando Colombia reguló explícitamente la exclusión de las pruebas obtenidas ilícitamente, principalmente a través de dos disposiciones fundamentales: el artículo 23 y el artículo 455. Más adelante, el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) decidió replicar en su contenido, de manera casi literal, la regla constitucional. Con esto se buscó poner fin a una discusión que, personalmente, nunca me pareció particularmente relevante, pero que estaba muy extendida en ciertos círculos académicos y judiciales.

Algunos juristas sostenían que el debate sobre la exclusión probatoria era exclusivo de los abogados penalistas y, por lo tanto, no aplicable en materias civiles, laborales o de familia. Desde la academia, la postura mayoritaria siempre ha sido distinta: la exclusión por ilicitud probatoria se aplica transversalmente a todas las especialidades, porque así lo establece claramente la Constitución. Esta no distingue en términos de especialidad jurídica; simplemente declara la nulidad de pleno derecho de toda prueba obtenida en violación al debido proceso, sin importar el área del derecho de la que se trate.

Precisamente por esta razón, con la incorporación de esta regla en el Código General del Proceso se terminó definitivamente el debate. Hoy día, ya no existe duda alguna respecto a que la exclusión probatoria por violación del debido proceso también es aplicable en materias como familia o laboral. Pensemos en ejemplos prácticos para ilustrar mejor este punto:

En derecho de familia, es común el caso en que uno de los cónyuges busca demostrar la infidelidad de su pareja utilizando pruebas obtenidas mediante actos invasivos, claramente vulneradores de la intimidad. Supongamos situaciones extremas, como colocar un GPS en el vehículo de la pareja para rastrear en tiempo real su ubicación, instalar cámaras o micrófonos ocultos dentro del automóvil o, peor aún, realizar capturas clandestinas de información en computadores personales mediante software espía que guarde automáticamente toda la actividad para revisarla después. Este tipo de conductas, además de reprochables éticamente y con relevancia penal, plantean un debate serio cuando las pruebas obtenidas mediante estas acciones se presentan ante un juez civil para justificar una causal de divorcio basada en relaciones extramatrimoniales. ¿Debería admitirse esta prueba obtenida claramente violando el derecho a la intimidad?

Algo similar ocurre en materia laboral. Pensemos en el empleador que instala cámaras o micrófonos ocultos en el lugar de trabajo sin informar previamente a sus empleados. O en aquel empleador que proporciona un casillero (locker) personal al trabajador, generando en este una legítima expectativa de privacidad, y luego accede al locker sin consentimiento del trabajador, buscando pruebas de alguna conducta irregular. Estos escenarios generan inevitablemente una controversia acerca de la licitud de las pruebas obtenidas y, en consecuencia, sobre su admisibilidad en procesos judiciales laborales.

Estas discusiones, lejos de ser exclusivas del ámbito penal, son legítimas y necesarias en cualquier rama del derecho. La protección del debido proceso y de los derechos fundamentales, especialmente la intimidad, es una obligación transversal que debe preocupar a todos los operadores jurídicos sin importar la especialidad en la que actúen. Es por esto que la consagración constitucional, seguida del reconocimiento legislativo en el Código General del Proceso, no hace más que confirmar algo que ya debía ser evidente: la licitud probatoria no es una preocupación exclusiva del derecho penal, sino un principio general del derecho colombiano.

Finalmente, la norma más reciente en nuestro ordenamiento jurídico que aborda este fenómeno probatorio es el Código General Disciplinario, en su artículo 21. Esta disposición es particularmente valiosa porque fue redactada aprovechando las experiencias acumuladas durante más de dos décadas de aplicación constitucional, penal y procesal civil. De esta manera, la redacción del Código General Disciplinario refleja con precisión y claridad el funcionamiento real de la exclusión probatoria que analizaremos en profundidad a continuación.

Todo este desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial de más de veinte años ha generado un vasto marco conceptual y práctico, compuesto por numerosos libros, artículos, conferencias y sentencias judiciales. Nuestra tarea en este punto es precisamente ordenar ese amplio conjunto de fuentes y proponer una estructura clara y conceptual que facilite la comprensión y aplicación del régimen colombiano de licitud probatoria. Eso es precisamente lo que haremos en las páginas siguientes.

Propuesta conceptual.

Quisiera hacerles una recomendación antes de profundizar en este apartado: es esencial establecer una distinción clara entre lo que denominaremos, por un lado, la consecuencia jurídica derivada de obtener una prueba violando el debido proceso y, por otro lado, los presupuestos o condiciones necesarias para aplicar esa consecuencia jurídica.

La consecuencia jurídica de obtener una prueba mediante la violación de normas jurídicas puede recibir diversas denominaciones dependiendo del país o la tradición jurídica que se estudie. En algunas jurisdicciones se habla de «nulidad de la prueba», «ineficacia probatoria», «inutilidad probatoria», entre otras expresiones equivalentes. En Colombia, sin embargo, debido fundamentalmente a la influencia de la tradición estadounidense y particularmente al desarrollo del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), se ha consolidado la expresión «regla de exclusión» para designar esta consecuencia jurídica específica. Por esta razón, en nuestro contexto jurídico colombiano es preferible utilizar siempre este término, ya que se ha posicionado ampliamente en la doctrina, en la jurisprudencia y, en general, entre los operadores jurídicos del país.

Ahora bien, alguien podría preguntarse: «Profesor, ya entendemos que la regla de exclusión es la consecuencia jurídica, pero ¿cuáles son exactamente los presupuestos que permiten aplicar esta regla?» Este cuestionamiento es totalmente legítimo. Haciendo una comparación, es como estudiar la pena en derecho penal; no basta con entender qué es una pena, también debemos comprender claramente cuándo procede imponerla.

En este segundo ámbito, que denominaremos presupuestos de aplicación, también encontramos una gran diversidad terminológica. En la doctrina internacional se emplean expresiones como «prueba ilícita», «prueba ilegal», «prueba inconstitucional», «prueba nula», «prueba ineficaz», «prueba viciada»  o «prueba prohibida», entre otras. Sin embargo, en el ámbito colombiano, se han consolidado fundamentalmente dos términos específicos: «prueba ilícita» y «prueba ilegal». Estas dos expresiones son las que han tenido mayor acogida doctrinal y jurisprudencial para referirse a aquellos elementos de conocimiento susceptibles de ser excluidos del proceso judicial mediante la regla de exclusión.

Desde este punto de vista analítico y metodológico, les propongo entonces el siguiente camino para abordar adecuadamente la comprensión de este tema: en primer lugar, estudiaremos en profundidad la consecuencia jurídica, es decir, el funcionamiento concreto y los alcances prácticos de la regla de exclusión. Una vez comprendido plenamente este aspecto, pasaremos entonces a analizar los presupuestos configurativos, determinando en qué circunstancias estamos frente a una prueba ilícita o una prueba ilegal, y precisando claramente las diferencias entre ambas categorías.

Siguiendo esta estructura, podremos abordar el fenómeno de la licitud probatoria en Colombia de manera ordenada, clara y sistemática, facilitando así su comprensión y correcta aplicación en la práctica judicial.

La regla de exclusión como consecuencia jurídica. 

Para comprender adecuadamente la regla de exclusión como consecuencia jurídica, considero esencial analizar dos aspectos fundamentales. En primer lugar, las consecuencias prácticas de aplicar dicha regla; y en segundo término, su relación e impacto dentro del proceso judicial.

Comencemos con las consecuencias prácticas. Inicialmente, conviene aclarar algo sobre la expresión usada por nuestra Constitución de 1991 cuando establece que «es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso». La nulidad de pleno derecho, que proviene esencialmente del derecho civil —más concretamente del ámbito contractual—, implica en principio que no sería necesaria una decisión judicial expresa para que se reconozca dicha nulidad. Por ejemplo, en materia contractual, si una persona considera que un contrato es nulo de pleno derecho, podría negarse legítimamente a cumplir sus obligaciones derivadas del mismo, aun sin que medie previamente un fallo judicial confirmando tal nulidad.

No obstante, en materia probatoria, me parece que el tema es diferente. Los elementos de conocimiento tienen una función epistemológica específica dentro del proceso. Esto significa que cuando una prueba obtenida ilícitamente es puesta en conocimiento del juez, este necesariamente debe pronunciarse expresamente sobre su exclusión. Por esta razón, la clave para entender correctamente la regla de exclusión no radica en la aplicación automática sin intervención judicial, sino en identificar las consecuencias que se derivan cuando un juez decide aplicar expresamente dicha regla en un auto o sentencia.

Luego de estudiar profundamente este tema (incluso fue objeto de mi tesis de maestría), de consultar numerosas fuentes doctrinales y jurisprudenciales, así como conversar con expertos, llegué a la conclusión de que la regla de exclusión conlleva tres tipos específicos de consecuencias:

Prohibición de admisión. Esta primera consecuencia es justamente la razón por la cual estudiamos la regla de exclusión durante el juicio de admisibilidad probatoria. La idea es impedir que la prueba susceptible de exclusión ingrese al proceso judicial desde el inicio, evitando lo que doctrinalmente se conoce como el “efecto contaminante” de la prueba ilícita. Dicho efecto contaminante ocurre cuando el juez, al conocer el contenido de una prueba —por ejemplo, una grabación ilegal, un documento obtenido violando la intimidad, o un testimonio irregular— queda inevitablemente influenciado por dicha información. Por lo tanto, la prohibición de admisión busca prevenir desde un inicio ese riesgo.

Sin embargo, ¿qué sucede si, pese a todo, la prueba logra ingresar al proceso y es conocida por el juez?

Prohibición de valoración. Cuando la prueba ya ingresó indebidamente al proceso y el juez ha tenido conocimiento de su contenido, se activa la segunda consecuencia práctica: la prohibición de valoración. En este escenario, el juez debe realizar un ejercicio consciente de exclusión mental. Es decir, aunque la prueba haya sido debatida durante el juicio, el juez no puede considerarla al momento de fundamentar su decisión sobre la prueba de los hechos del caso. Debe, metafóricamente, «ponerse una venda en los ojos» frente a esa prueba y fundamentar su decisión exclusivamente en las pruebas válidamente producidas.

Por supuesto, inmediatamente surge una crítica razonable: ¿somos realmente capaces, desde un punto de vista psicológico, de excluir mentalmente una prueba ya conocida? Aunque parezca ingenuo, la prohibición de valoración responde a una decisión ponderativa entre diversos valores en juego. Por un lado, está la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados por la obtención ilegal de la prueba; por el otro, la inmediación, la economía procesal y la celeridad del proceso, que se verían profundamente afectadas si la única solución fuese anular todo el juicio o cambiar al juez.

Para controlar efectivamente que el juez cumpla esta prohibición de valoración, nuestro ordenamiento jurídico proporciona dos mecanismos clave: el primero es el deber de motivación exhaustiva. El juez tiene la obligación de justificar plenamente su decisión, permitiendo así verificar si ha utilizado la prueba susceptible de exclusión. El segundo mecanismo, incluso más poderoso, es la vía recursiva. Colombia cuenta con diversos mecanismos —apelación, impugnación especial, casación por errores de hecho y tutela por error fáctico— que permiten cuestionar una decisión cuando ha valorado una prueba ilícita.

Prohibición de utilización. Finalmente, la regla de exclusión opera también como una prohibición general de utilización. Dicho con otras palabras, la prueba ilícita pierde cualquier funcionalidad jurídica dentro del proceso. Esto significa que no puede servir como fundamento para imponer medidas cautelares, medidas de aseguramiento, motivar actos de investigación posteriores, refrescar memoria en interrogatorios, impugnar credibilidad de testigos, ni sustentar decisiones judiciales tales como la individualización de la pena o decisiones de jueces de ejecución de penas. En definitiva, la prueba excluida pierde toda eficacia jurídica. 

En resumen, la regla de exclusión implica que la prueba no debe admitirse; si se admite indebidamente, no puede valorarse; y, en todo caso, carece de cualquier efecto o funcionalidad jurídica.

Por otra parte, quiero destacar brevemente cómo afecta la aplicación de esta regla al proceso mismo, haciendo una distinción conceptual entre validez procesal y validez probatoria.

Cuando hablamos de invalidez probatoria, nos referimos exclusivamente al elemento probatorio obtenido o producido con violación de normas superiores. La regla de exclusión únicamente afecta a esa prueba en particular, y no a la actuación procesal de la que hace parte. Por el contrario, la invalidez procesal implica la violación de reglas fundamentales que afectan la estructura o la integridad misma del proceso (garantías procesales), y su consecuencia es la nulidad procesal, es decir, retrotraer el procedimiento y repetir ciertos actos.

En este punto conviene aclarar una confusión habitual: la regla de exclusión, en principio, no genera nulidad procesal. Si se quiere emplear el término «nulidad», debe entenderse que es únicamente una nulidad de la prueba, no del proceso en su conjunto.

Para comprender mejor la distinción entre validez procesal y validez probatoria, conviene reflexionar sobre cómo opera la regla de exclusión como prohibición de valoración en instancias superiores (apelación, impugnación especial o casación). En estas situaciones, lo que hacen los jueces es valorar exclusivamente las pruebas válidas restantes. Si estas son suficientes para sostener la decisión (por ejemplo, mantener una condena penal), se confirma el fallo de instancia. Si no, se revoca la decisión, dictando una absolución o la decisión que corresponda. Nótese, sin embargo, que esto no implica anular ni retrotraer todo el proceso; únicamente se evalúa la decisión sobre la base de las pruebas válidamente admitidas y valoradas.

¿Sobre qué recae la regla de exclusión? Objeto de la regla de exclusión.

Ahora debemos preguntarnos: ¿sobre qué recae exactamente esta regla? ¿Cuándo procede aplicarla? Para responder a estas preguntas, me parece importante hacer dos comentarios iniciales: uno sobre el objeto mismo de la regla de exclusión, y otro sobre los conceptos específicos que se han consolidado en Colombia para referirnos a este objeto.

En relación con el objeto, independientemente de las distinciones conceptuales que vimos al estudiar el concepto de la prueba (fuente de prueba, medio de prueba, dato de prueba, etc), lo verdaderamente importante aquí es entender que la regla de exclusión no recae sobre el proceso judicial ni sobre las actuaciones procesales en general, sino sobre elementos concretos de conocimiento, como lo vimos en el capítulo anterior. Utilizo esta expresión, «elemento de conocimiento», para enfatizar que la exclusión opera en cualquier etapa del proceso, ante cualquier tipo de decisión y frente a cualquier autoridad judicial o administrativa.

Por ejemplo, si estamos frente a un juez de control de garantías penal, y el fiscal aporta un elemento de conocimiento para justificar una medida restrictiva de derechos fundamentales (como una medida de aseguramiento), el juez puede y debe aplicar la exclusión si encuentra que dicho elemento es susceptible de ella. Lo mismo sucede en un proceso civil: si junto con la demanda se presenta una solicitud de medida cautelar basada en un elemento de conocimiento obtenido ilegalmente, el juez podrá excluir dicho elemento en ese mismo momento procesal.

Por lo tanto, el objeto directo de la exclusión son los elementos de conocimiento obtenidos o producidos irregularmente, y no los actos procesales mismos.

En segundo lugar, respecto a los conceptos utilizados en Colombia, encontramos dos términos que se han consolidado en la cultura jurídica colombiana: «prueba ilícita» y «prueba ilegal». Sin embargo, considero conveniente añadir otras dos categorías conceptuales que, aunque no siempre explícitamente reconocidas por la jurisprudencia, permiten comprender mejor las diferencias entre situaciones que suelen presentarse en la práctica judicial sobre errores jurídicos en la obtención o producción de la prueba: la «prueba irregular», de menor gravedad, y la «prueba ilícita cualificada», más grave que las anteriores. 

Procedamos ahora a estudiar estas cuatro categorías: 

i) Prueba irregular. Es aquella prueba que se obtiene o se produce violando una regla de carácter administrativo o legal, pero sin afectar derechos fundamentales. Es importante aclarar que, ante una prueba irregular, no procede la exclusión. La consecuencia jurídica principal de la irregularidad es una afectación en la fiabilidad o valor probatorio del elemento de conocimiento, que el juez deberá considerar cuidadosamente en la sentencia bajo las reglas de la sana crítica.

Ejemplos típicos son los errores en la cadena de custodia, la omisión del juramento del testigo en la práctica testimonial, o la declaración juramentada tomada indebidamente por la policía judicial al no hacerse bajo la dirección del fiscal delegado. En estos casos, no se excluye el elemento, sino que su irregularidad afecta la valoración probatoria.

Sin embargo, si la irregularidad es muy grave y afecta seriamente la fiabilidad, en materia penal podría aplicarse eventualmente la causal de inadmisión del artículo 376 del Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004), que se refiere a pruebas con escaso o nulo valor probatorio.

Ahora avancemos hacia la distinción que la jurisprudencia colombiana ha venido consolidando entre dos categorías específicas: la prueba ilegal y la prueba ilícita. Esta diferenciación, creada especialmente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, está sustentada principalmente en lo dispuesto por el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal.

ii) ¿Qué es una prueba ilegal? La prueba ilegal es aquella que se obtiene o se produce con violación de una regla legal específica (generalmente contenida en leyes procesales como el Código de Procedimiento Penal). Lo particular de esta regla legal es que tiene una incidencia sustancial sobre el debido proceso, y, de manera indirecta o «por carambola», afecta otro derecho fundamental protegido dentro de ese debido proceso, como podría ser el derecho a la intimidad o la no autoincriminación. 

La prueba ilegal ocurre dentro de un trámite procesal formalmente establecido. Es decir, hay un procedimiento reglado, por ejemplo, una investigación penal formalmente abierta con un radicado específico dirigido por un fiscal. Imaginemos una situación práctica en que un fiscal realiza una búsqueda selectiva en base de datos, la cual requiere un control judicial posterior dentro de las 36 horas siguientes según lo dispone el Código. Si el fiscal incumple este plazo y presenta el resultado ante el juez después de 38 o 40 horas, estaría cometiendo claramente una ilegalidad. Noten aquí que hay un procedimiento formalmente establecido, y la violación de este procedimiento, aunque realizada dentro del marco procesal, afecta sustancialmente un derecho fundamental. Por eso la denominamos prueba ilegal.

iii) ¿Qué es una prueba ilícita? La prueba ilícita, por otro lado, es aquella que se obtiene o se produce mediante una afectación directa de un derecho fundamental. Es decir, aquí ya no hablamos únicamente de la violación de una regla legal que indirectamente afecta derechos fundamentales; por el contrario, estamos ante situaciones en las que se vulnera directamente y de manera evidente un derecho fundamental.

La prueba ilícita se caracteriza porque en su obtención no media procedimiento formal alguno; es decir, se trata de actos realizados fuera del marco procesal establecido. Pensemos, por ejemplo, en la interceptación ilegal de llamadas telefónicas realizada por militares o por particulares, quienes no tienen ninguna facultad legal para realizar tales actos investigativos. Otro ejemplo sería la obtención de pruebas mediante la comisión de delitos como el falso testimonio, el constreñimiento ilegal a testigos o los allanamientos ilegales. En estos casos, resulta claro que no existe ningún procedimiento formal, y por lo tanto, la afectación al derecho fundamental se da directamente y de manera inmediata, configurándose así una prueba ilícita.

Personalmente, cuando me preguntan por la justificación de esta distinción, debo admitir que no estoy completamente convencido de su utilidad. A nivel práctico, ambas categorías producen exactamente las mismas consecuencias: la exclusión probatoria. A nivel teórico, ambas exigen la conclusión de que se afectó efectivamente un derecho fundamental al obtener o producir la prueba. Por esta razón, considero que, desde una perspectiva puramente práctica y conceptual, ambas categorías podrían agruparse en una sola: «prueba ilícita», entendiendo por ilícita toda aquella prueba obtenida con violación de derechos fundamentales.

Sin embargo, no se puede desconocer que actualmente esta distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita se ha consolidado en la jurisprudencia colombiana, inicialmente en materia penal y cada vez más en otras áreas como la civil o laboral. Por ello, conviene buscar una justificación funcional que facilite su comprensión y aplicación en la práctica judicial.

En este sentido, la diferencia práctica entre ilegalidad e ilicitud podría explicarse en términos de carga argumentativa. Cuando un abogado o juez argumenta la exclusión de una prueba ilegal, se requiere mayor esfuerzo argumentativo. Debe explicar claramente por qué la regla legal que ha sido violada tiene un alcance sustancial y por qué su incumplimiento afecta derechos fundamentales. En cambio, cuando estamos ante una prueba ilícita, la carga argumentativa es menor, pues se parte casi que de la notoriedad misma de la afectación del derecho fundamental debido a que no existe un procedimiento formal que pueda generar dudas sobre esa afectación.

Espero que esta explicación facilite la comprensión de una distinción conceptual que, aunque pueda parecer innecesaria desde una perspectiva estrictamente teórica, ya está plenamente arraigada en nuestra jurisprudencia.

iv) Prueba ilícita cualificada. Esta categoría excepcional, creada por la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-591 de 2005, contempla situaciones gravísimas como torturas, desapariciones forzadas o ejecuciones extrajudiciales durante la obtención del elemento de conocimiento. En estos casos extremos, no solo se excluye el elemento de conocimiento obtenido, sino que se ordena anular todo el proceso judicial en curso y reemplazar a los funcionarios (jueces, fiscales, policía judicial, etc.) que hubiesen participado en tales violaciones.

Por supuesto, esta es una situación excepcional, pues por regla general la exclusión probatoria no afecta la validez procesal general.

¿Cuándo es procedente la aplicación de la regla de exclusión? Presupuestos de aplicación. 

Ahora que comprendemos mejor cómo opera la regla de exclusión, quiero dedicar este apartado a explicar con claridad cuáles son los requisitos específicos que deben cumplirse para considerar una prueba como ilícita o ilegal, y por tanto, susceptible de exclusión. En resumen, ya sabemos que la exclusión procede frente a las pruebas ilícitas o ilegales. Sin embargo, surge inmediatamente una pregunta: ¿cuándo una prueba cumple exactamente las condiciones para ser calificada como ilícita o ilegal?

Si queremos simplificar al máximo, podemos decir que la idea esencial es la afectación de derechos fundamentales. Pero conviene profundizar más y dividir esa idea en cinco requisitos puntuales que paso a explicar uno a uno.

Primer requisito: existencia de un acto contrario a derecho. Esto puede parecer una obviedad, pero debemos mencionarlo. Si la afectación del derecho fundamental se produce conforme al derecho, entonces nunca podrá aplicarse la regla de exclusión. Por ejemplo, imaginemos una interceptación telefónica autorizada debidamente por un fiscal competente. Es evidente que se afecta el derecho fundamental a la intimidad, pero se hace conforme a la ley, y por ende no procede la exclusión. Por lo tanto, la primera condición de aplicación de la regla de exclusión es que siempre debe haber un acto contrario a derecho.

Segundo requisito: afectación de un derecho fundamental. Ya sabemos que el simple hecho de que un acto sea contrario a derecho no implica necesariamente que haya afectado un derecho fundamental. Por ejemplo, si se rompe una regla sobre cadena de custodia o el fiscal omite estar presente en una declaración juramentada, estos son actos contrarios a derecho, sí, pero no afectan derechos fundamentales. Por tanto, para que proceda la exclusión, el acto contrario a derecho debe necesariamente afectar un derecho fundamental.

Tercer requisito: identificación clara del elemento de conocimiento afectado. Este requisito, aunque parezca evidente, es crucial. Recordemos que la exclusión no recae sobre los actos procesales o sobre la investigación como tal, sino sobre elementos específicos de conocimiento obtenidos mediante actos contrarios a derecho. Es decir, es imprescindible señalar con precisión cuál es la prueba concreta (un documento, una grabación, un testimonio, etc.) sobre la cual queremos aplicar la exclusión.

Estos tres primeros requisitos son básicos y probablemente ya los habíamos mencionado antes de manera implícita. Ahora vienen dos adicionales que quizás resulten novedosos.

Cuarto requisito: relación de causalidad. Aquí hago referencia a una relación natural y lógica entre el acto contrario a derecho y el elemento de conocimiento obtenido. Recuerden las clases de teoría del delito o de responsabilidad civil: la causalidad es un vínculo natural de causa-efecto. En términos prácticos, debemos preguntarnos: ¿esta prueba existe precisamente como consecuencia directa del acto contrario a derecho que estamos examinando? Si la respuesta es afirmativa, entonces existe relación de causalidad.

Quinto requisito: relación de imputación normativa. Este requisito es diferente a la causalidad, porque aquí hablamos de una relación valorativa, no natural. Es decir, ya no preguntamos si existe una conexión natural entre el acto ilícito y la prueba, porque ya sabemos que existe. Ahora debemos preguntarnos algo distinto: ¿se justifica normativamente excluir este elemento de conocimiento debido al acto ilícito cometido? Este requisito es esencialmente un juicio valorativo y normativo, similar al concepto de imputación objetiva que tanto manejan los penalistas.

Claro, aquí surge inmediatamente la gran pregunta: ¿cuándo no existe causalidad o imputación? Y esto se vuelve especialmente relevante al hablar del llamado régimen de la exclusión refleja o derivada, también conocido popularmente como la teoría del «árbol envenenado». Permítanme hacer aquí una pequeña introducción sobre esta teoría.

Introducción breve a la teoría del árbol envenenado (exclusión refleja o derivada):
Este tema es especialmente interesante porque imagínense la siguiente situación: supongamos que ocurre un acto contrario a derecho, por ejemplo, un familiar del acusado es interrogado sin advertirle su derecho constitucional a guardar silencio y no auto-incriminar a su familiar. Supongamos que, producto de esa declaración ilegal, surge una evidencia importante (llamémosla evidencia número uno). Luego, basándose en esa evidencia número uno, la fiscalía realiza otro acto de investigación (por ejemplo, un allanamiento) y en este segundo acto de investigación encuentra más evidencias (evidencia dos, tres y cuatro). Incluso podría ocurrir un tercer acto de investigación que, basado en las evidencias anteriores, permite obtener nuevos elementos de conocimiento. 

Aquí la pregunta crucial es la siguiente: ¿qué debe excluirse? ¿Solamente la evidencia número uno, obtenida directamente de forma ilícita, o también todas las pruebas posteriores derivadas indirectamente de esa primera evidencia ilegal? Según la teoría del árbol envenenado, originaria del sistema jurídico estadounidense, la regla de exclusión también alcanza todas las pruebas derivadas, no solo la prueba inicialmente ilícita. Esta teoría utiliza la metáfora de un árbol cuyas raíces están envenenadas: inevitablemente, todo lo que surge de ese árbol (tronco, ramas y frutos) está contaminado con el mismo veneno.

Pero aquí se plantea inmediatamente una dificultad importante, porque si aplicamos esta teoría al extremo, podemos generar situaciones de impunidad significativa. Por esa razón, la jurisprudencia ha desarrollado criterios o excepciones específicas para atenuar el alcance de esta regla. Es precisamente este tema, el régimen de exclusión refleja o derivada, junto con sus criterios excepcionales, lo que analizaremos en profundidad en el siguiente capítulo.