*Esta publicación corresponde a una conferencia dictada en la Dirección Seccional de la Fiscalía de Norte de Santander.

Una mañana, abre su correo electrónico y encuentra una citación de un juzgado. En el documento se le informa que debe comparecer a una diligencia judicial. El miedo lo invade de inmediato. Al leerlo con más detenimiento, se percata de que su nombre aparece en la casilla del indiciado, junto a la mención de un delito, y que está citado por un juez penal a una “audiencia de formulación de imputación”. Sin tener idea clara de lo que eso significa, pero inquieto por las palabras “penal”, “juez” y “delito”, acude a un abogado en busca de orientación. El resumen de la reunión es desolador: será señalado por una de las instituciones más poderosas del país como “presunto” o “posible” responsable de un delito. Esto lo llevará al banquillo de los acusados, enfrentándose a un proceso largo y tortuoso.

La “pena de banquillo”,como se le conoce, describe los daños ocasionados a una persona por el simple hecho de ser señalada por el acusador –en Colombia, la Fiscalía General de la Nación– como delincuente. Aunque técnicamente no es una pena en el sentido jurídico, sus efectos son innegables y, en muchos casos, irreparables, con o sin la imposición de una medida de aseguramiento.

Si a esto le sumamos la gravísima congestión que afecta al sistema judicial y el déficit de recursos para atender la alta demanda de justicia, surge una necesidad evidente: ¿cuándo se justifica realmente abrir un proceso penal?

Esta pregunta ha ocupado un lugar central en el estudio del derecho procesal penal. La preocupación no radica únicamente en los presupuestos necesarios para ejercer la acción penal, sino también en el rol que los jueces deben desempeñar al verificarlos. En este contexto, el debate suele girar en torno a dos enfoques opuestos: los controles formales y los controles materiales.

Según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, Colombia adoptó un sistema de controles formales con la implementación de la Ley 906 de 2004, al punto de comparar la imputación y la acusación con una demanda civil. Bajo esta lógica, aunque la “demanda penal” no tuviera ninguna posibilidad de prosperar, debe ser admitida y tramitada hasta una eventual sentencia absolutoria. Por fortuna, este panorama ha cambiado en los últimos años.

A partir del desarrollo del concepto de hecho jurídicamente relevante, la Corte Suprema de Justicia introdujo la idea de un control formal con alcance sustancial. Esto implica que los hechos que fundamentan la pretensión punitiva deben cumplir, además de los requisitos de claridad y concreción que exige la ley, con las siguientes condiciones:

i) Deben ser hechos específicos y concretos, en contraposición a hechos abstractos o genéricos.

ii) Deben estar debidamente circunstanciados, contemplando aspectos modales, espaciales y temporales.

iii) Deben ser completos en relación con el cargo jurídico que fundamenta la pretensión. Es decir, cada elemento del delito que requiera una base fáctica debe estar respaldado por un hecho concreto.

iv) No deben confundirse con conceptos relacionados o afines, como los hechos indicadores, los actos de investigación, los elementos de conocimiento o su contenido.

Al identificar que la Fiscalía, al ejercer la acción penal, no cumple con estas exigencias, especialmente la tercera, la Corte Suprema ha anulado numerosos procesos. En sus decisiones, ha señalado que estas falencias constituyen tanto vicios de estructura como de garantía, lo que obliga a los jueces a velar porque no se presentan. Este enfoque ha generado un intenso debate sobre si los jueces tienen la facultad de “no aceptar” la imputación o la acusación.

Considero que existen sólidas razones para concluir que los jueces sí pueden y deben inadmitir actos de postulación de la acción penal que incumplan las condiciones señaladas por la jurisprudencia. Sin embargo, esta columna no pretende abordar esa cuestión, sino que se centra en la novedad introducida por la sentencia SU-360/2024. Dejemos, entonces, para otro momento los deberes de los jueces frente a imputaciones o acusaciones defectuosas.

La tesis del control formal con alcance sustancial no cruza la línea hacia un control material del ejercicio de la acción penal. Este último supone evaluar el mérito de la pretensión punitiva, es decir, analizar si tiene una vocación razonable de prosperar en una eventual sentencia. Dicho juicio implica dos aspectos clave: i) la corrección de la calificación normativa y ii) la suficiencia probatoria.

La corrección de la calificación normativa se centra en verificar la adecuación del elemento fáctico a la norma jurídica que fundamenta la pretensión. Por ejemplo, si el fiscal ejerce la acción penal por el delito de feminicidio, esta evaluación busca determinar si los hechos individuales descritos en la imputación y acusación se ajustan al marco abstracto definido por las normas jurídicas aplicables a este delito. Aunque en las fases iniciales no se trata de una determinación definitiva como en la sentencia, sí es necesario evaluar la razonabilidad de la calificación.

Por su parte, la suficiencia probatoria aborda una preocupación de naturaleza epistemológica: ¿cuenta la Fiscalía con elementos de conocimiento suficientes para justificar la apertura de un proceso o juicio? Los hechos hipotéticos pueden adecuarse perfectamente a los presupuestos abstractos del delito, pero si la Fiscalía no dispone de los elementos probatorios para sustentarlos, la acción penal no pasa de ser una narrativa sin respaldo, una historia de ficción que no justifica la intervención judicial.

Hasta antes de la sentencia SU-360/2024, existía consenso en que los jueces penales no estaban facultados para evaluar ni la corrección de la calificación jurídica ni la suficiencia probatoria en las etapas iniciales de la pretensión punitiva, como la imputación, la acusación o el traslado del escrito de acusación. Estos aspectos estaban reservados exclusivamente para la sentencia. Sin embargo, como bien señaló Couture, “el derecho se transforma constantemente; si no sigues sus pasos, serás cada día menos abogado”.

Hechos del caso: Salomé, de 15 años, estaba en una piscina, cuando Luis se acercó por su espalda y le bajó la tanga de baño y le tocó con las manos sus glúteos durante aproximadamente cinco segundos. Pese a que estos hechos tienen claramente la potencialidad de configurar el delito de actos sexuales con menor de catorce años –artículo 209 del Código Penal–, la Fiscalía ejerció la acción penal por injuria por vía de hecho –artículo 226 del Código Penal–. Por el paso del tiempo se generó la prescripción de la acción penal de este delito, por lo que se procedió a precluir el caso, sin que la Fiscalía, el Juez de Control de Garantías o el Juez de Conocimiento advirtieran del error en la calificación normativa e hicieran algo para salvaguardar los derechos a la verdad y a la justicia de la víctima.

En la SU-360/2024, la Corte Constitucional resolvió anular la actuación procesal y ordenó que se ejerciera la acción penal con la calificación jurídica correcta. En su decisión, la Corte no solo señaló errores de la Fiscalía, sino que también concluyó que los jueces penales fallaron en ejercer los controles judiciales sobre la acción penal, afectando gravemente los derechos de la víctima. La gravedad del caso llevó a la Corte a compulsar copias disciplinarias.

Para llegar a estas decisiones, la Corte Constitucional introdujo una tesis novedosa en el derecho penal colombiano. Este nuevo enfoque, denominado “control material más o menos amplio a los actos de imputación o acusación en temas como la tipicidad, la legalidad o la vulneración del debido proceso”, marca un cambio significativo.

¿Qué es lo que realmente nos quiere decir la Corte con esta etiqueta de “control material más o menos amplio”? A mi modo de ver, la respuesta es sencilla: los jueces deben evaluar la corrección de la calificación jurídica, pero no están facultades para evaluar el cumplimiento de la suficiencia probatoria. De ahí la expresión “más o menos amplio”. Tal vez sería más adecuado utilizar una expresión más precisa, como control material normativo.

Sin embargo, lo que no está claro son los alcances y límites de la decisión.

En este caso, la víctima fue una menor de edad. Por tanto, dos de los argumentos para sustentar el deber de los jueces de controlar la corrección de la calificación jurídica de la acción penal fueron los derechos de los menores y el deber de aplicar la perspectiva de género. Esto plantea interrogantes clave: ¿será esta decisión aplicable en casos donde las víctimas no sean menores de edad?, ¿será aplicable en delitos que no involucren a mujeres como víctimas por razón de su género?

Además, en este caso, los derechos vulnerados son los de la verdad y la justicia de la víctima. Pero, ¿qué sucede con las llamadas imputaciones y acusaciones “infladas”? Es decir, calificaciones jurídicas equivocadas, ya sea por falta de fundamento fáctico o porque deliberadamente se elige un tipo penal con una pena más alta. Estas prácticas afectan los derechos del procesado, impidiendo, entre otras cosas, acceder de manera justa a mecanismos de terminación anormal del proceso, como el allanamiento y los preacuerdos. ¿Será esta decisión aplicable también en este tipo de casos?

El paso que esta sentencia dio hacia un proceso penal más justo es importante. Ahora, el camino que resta por recorrer para llegar a un control material –sin limitaciones ni eufemismos– al ejercicio de la acción penal es, por un lado, responder estos interrogantes sobre el alcance y los límites de la SU-360/2024 y, por otro, empezar a construir el control judicial sobre la suficiencia probatoria de la imputación y acusación. Estoy convencido de que, cuando alcancemos esta meta, tendremos un mejor sistema de justicia.