Vamos a estudiar el régimen de exclusión de las pruebas derivadas, indirectas o reflejas, conocido en la doctrina estadounidense como la teoría del árbol ponzoñoso o árbol envenenado. Este es uno de las temas más controversiales porque pone en tensión dos intereses fundamentales: por una parte, la protección efectiva de los derechos fundamentales y, por otra, el valor justicia y el riesgo potencial de generar impunidad en situaciones o casos que la sociedad considera intolerables.

Hasta ahora hemos señalado que la exclusión es una figura jurídico-procesal que impide que un elemento de conocimiento, aun siendo relevante y fiable, sea tenido en cuenta para fundamentar una decisión jurídica. En Colombia, esta exclusión recae sobre dos conceptos específicos: la prueba ilícita y la prueba ilegal. Aunque discutimos previamente si la distinción entre ambas es justificable o no, lo cierto es que actualmente ambas son reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, por lo cual resulta indispensable conocer sus alcances para actuar adecuadamente en la práctica judicial.

Recordemos brevemente cuáles son los presupuestos necesarios para que una prueba sea calificada como ilícita o ilegal, y en consecuencia, susceptible de exclusión. Indicamos previamente que deben concurrir cinco requisitos fundamentales:

En primer lugar, debe existir un acto contrario a derecho. En segundo lugar, ese acto antijurídico debe afectar directamente un derecho fundamental. Reitero aquí la intensa relación existente entre la exclusión probatoria y la protección de los derechos fundamentales, ya que esta figura se concibió precisamente con tal propósito. Si lo afectado no es un derecho fundamental, entonces la consecuencia será otra, distinta a la exclusión probatoria.

El tercer requisito, aunque pueda parecer evidente, es necesario mencionarlo explícitamente: debe identificarse claramente un elemento de conocimiento, puesto que la exclusión recae específicamente sobre pruebas concretas, no sobre actos procesales o actos de investigación.

Hoy quiero centrar particularmente su atención en los requisitos cuarto y quinto, es decir, la causalidad y la imputación. Estos dos últimos requisitos pretenden establecer la relación que existe entre el acto antijurídico y las pruebas que podrían llegar a ser excluidas. Esta relación puede ser directa, cuando la prueba se obtiene inmediatamente como consecuencia del acto antijurídico, algo que ya hemos revisado anteriormente. Sin embargo, además existe lo que en virtud de la teoría del árbol ponzoñoso se conoce como régimen de exclusión derivada o refleja; en España, se denomina la conexión de la antijuridicidad.

Observen cómo en Estados Unidos y en España se recurre a metáforas para explicar esta teoría, lo que facilita su comprensión. Según esta teoría, no solo es susceptible de exclusión la prueba obtenida directamente del acto antijurídico, sino también aquellas pruebas adicionales derivadas o generadas a partir de la primera prueba excluida. Como pueden notar, existe una concatenación causal entre los acontecimientos, de manera que bajo esta teoría se excluyen tanto las pruebas directas obtenidas en violación del derecho, como aquellas derivadas posteriormente de estas. El árbol envenenado representa al acto antijurídico que afectó los derechos fundamentales, que desde sus raíces contiene el veneno, la antijuridicidad, que se transmite a través de sus ramas a todos sus frutos.

Este escenario presenta un desafío especial relacionado con la conexión causal e imputación jurídica, y precisamente ese será el tema central del siguiente capítulo. 

Excepciones (o criterios) a la aplicación de la regla de exclusión. 

A estas alturas, todos somos conscientes de que la exclusión probatoria es una figura polémica. Por un lado, protege de manera intensa los derechos fundamentales. Como bien señala Marina Gascón Abellán, lo que pretende la regla de exclusión es elevar significativamente su estándar de protección. Es decir, si realmente deseamos cuidar los derechos fundamentales, debemos asumir la postura de que cualquier acto que afecte indebidamente un derecho fundamental no puede generar algo que el Derecho reconozca como prueba válida. Esto implica, desde luego, adoptar un estándar muy elevado.

Sin embargo, aunque este discurso resulte políticamente correcto desde la perspectiva de la protección de los derechos, también es verdad que genera un riesgo considerable de impunidad. Esta situación no siempre es fácil de aceptar socialmente, porque si contamos con material probatorio suficiente que demuestra la comisión de un delito, pero el sistema de justicia decide cerrar los ojos o ponernos una venda debido a la regla de exclusión, se suele generar un fuerte rechazo social.

Justamente por esta tensión, presente desde el mismo nacimiento de la regla de exclusión, pero especialmente agudizada con la aparición de la teoría del árbol ponzoñoso o envenenado, las cortes en diferentes países, incluyendo Estados Unidos, han desarrollado lo que comúnmente se denomina «excepciones a la aplicación de la regla de exclusión». Estas excepciones buscan equilibrar los valores en conflicto, intentando aplicar esta figura jurídica de manera proporcional y justa.

En Colombia, estas excepciones están expresamente reconocidas en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal, y son las siguientes: el vínculo atenuado, la fuente independiente y el descubrimiento inevitable. Sin embargo, el mismo artículo contempla una cláusula abierta al señalar, en su parte final: «y los demás que establezca la ley». Esta expresión se ha interpretado como una posibilidad para que entren en consideración otros criterios adicionales al momento de decidir la aplicación de esta figura jurídica.

En lo que sigue analizaremos detalladamente estos tres criterios que están explícitamente previstos en nuestra ley, y adicionalmente revisaremos otros criterios que han sido reconocidos por la jurisprudencia. También abordaremos brevemente algunas discusiones internacionales, como por ejemplo, la posibilidad de valorar o no una violación ilícita de derechos cuando favorezca al procesado.

Antes de iniciar este análisis, quiero hacer una aclaración adicional. Personalmente, no estoy de acuerdo en denominar estos criterios como «excepciones». Considero que los criterios que vamos a examinar no operan como excepciones estrictas, sino que más bien implican eliminar alguno de los presupuestos necesarios para la aplicación de la regla de exclusión, especialmente los relacionados con la causalidad y la imputación. En otras palabras, estos criterios funcionan como criterios negativos de imputación o de causalidad.

Para ilustrar mejor esta idea, recuerden sus clases de teoría del delito, cuando el profesor les explicaba que, en presencia del principio de confianza, la prohibición de regreso o el riesgo permitido, no se configuraba la imputación objetiva. Pues de la misma manera, por ejemplo, cuando hablamos del descubrimiento inevitable, no existe una relación de imputación entre el acto antijurídico y la prueba que se pretende excluir.

Tal vez esto podría considerarse simplemente una cuestión terminológica, pero me parece que es importante que lo tengan presente. Hablar de excepciones podría sugerir que se cumplen todos los presupuestos de la exclusión, pero por algún motivo excepcional decidimos no aplicarla. Sin embargo, en realidad, cuando se presentan estos criterios, lo que ocurre es que se elimina alguno de los presupuestos esenciales que permitirían aplicar la regla de exclusión.

Hecha esta aclaración, empecemos a analizar cada uno de estos criterios.

A. Fuente independiente. 

El origen de este criterio se remonta a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920). La fuente independiente se relaciona directamente con el requisito de causalidad. Lo que esta figura indica es que la obtención de determinada evidencia no se explica por razón de un acto antijurídico, que probablemente ocurrió o efectivamente ocurrió, sino que se justifica por un acto distinto, plenamente legítimo y realizado de forma independiente.

Para entender mejor este concepto, les propongo analizar tres ejemplos concretos:

Primer caso. La defensa tenía interés en obtener la historia clínica de una testigo presentada por la Fiscalía, quien afirmaba haber estado embarazada. La defensa sabía que realmente no se trataba de un embarazo biológico, sino de uno psicológico, y deseaba la historia clínica para demostrar este hecho. Los motivos fundados para obtener esa prueba surgieron a raíz de una entrevista previa realizada por la Fiscalía.

La defensa procedió a solicitar una búsqueda selectiva en bases de datos médicas, acto que inicialmente cumplió con los requisitos legales. Sin embargo, cometió un error grave al dejar vencer el término previsto para realizar el control judicial posterior. Este acto, al incumplir dicho requisito procesal, se convirtió en antijurídico.

¿Qué puede hacer la defensa ante este error? La solución consiste en abrir una fuente independiente. Dado que los motivos iniciales para obtener la evidencia eran legítimos, la defensa puede volver a realizar el acto de investigación, esta vez cumpliendo estrictamente con las formalidades legales. De este modo, obtendrá nuevamente la evidencia, ahora por una vía completamente legal. En la audiencia preparatoria, cuando se discuta la legalidad de dicha prueba, la defensa argumentará que, aunque existió inicialmente un acto antijurídico, posteriormente abrió una fuente independiente, una línea procesal separada y plenamente conforme al derecho.

Segundo caso. Supongamos que, durante un registro y allanamiento debidamente ordenado, la Fiscalía encuentra e incauta un teléfono celular. Posteriormente, decide ordenar a policía judicial descargar la información contenida en el aparato, pero comete un error: no realiza el control judicial posterior necesario, lo que convierte este acto de investigación en antijurídico. Luego, hay un cambio de fiscal, y el nuevo fiscal advierte que la extracción de la información se efectuó irregularmente. En este momento, surge la pregunta: ¿puede el nuevo fiscal realizar nuevamente este acto investigativo de manera legal?

La respuesta es afirmativa, gracias al criterio de fuente independiente. El motivo original de obtención del celular (el registro y allanamiento) fue totalmente legal, no tuvo defectos procesales. El error estuvo en el acto posterior (la descarga de información). En consecuencia, el nuevo fiscal puede abrir una fuente independiente, realizando nuevamente la extracción de información, ahora respetando rigurosamente los requisitos legales. Esto es posible porque el objeto investigado (el celular) sigue disponible y el motivo fundado inicial permanece válido y legítimo.

Cabe aclarar que esta figura no siempre será aplicable. Si, por ejemplo, el registro inicial hubiese sido ilegal, aunque teóricamente pudiera realizarse un nuevo allanamiento al mismo lugar, la realidad material indicará que la evidencia original ya no estará disponible. Por ende, la fuente independiente será imposible por falta de disponibilidad del objeto investigado. Algo similar sucede con la interceptación de llamadas telefónicas: si se hicieron indebidamente, no será viable ordenar nuevamente una interceptación porque las conversaciones originales ya ocurrieron y no se pueden repetir. En síntesis, cuando el motivo fundado inicial es ilegal o cuando la evidencia ya no está disponible, la fuente independiente no podrá subsanar la situación.

Tercer caso. Se llamó a declarar a un testigo que tenía una relación estrecha con la persona investigada (en este caso, su compañera permanente). Al tomar su declaración juramentada, la Policía y la Fiscalía omitieron advertirle su derecho a guardar silencio y no incriminar a su familiar cercano. Evidentemente, la información obtenida por esta vía quedó inmediatamente contaminada de ilegalidad, y por lo tanto no podría utilizarse judicialmente.

¿Significa esto que el fiscal queda sin opciones? Por supuesto que no. Al advertir el error cometido, puede llamar nuevamente a la testigo, esta vez abriendo una fuente independiente, advirtiéndole debidamente sus derechos constitucionales. Si, bajo estas nuevas circunstancias legales, la persona decide declarar voluntariamente, su testimonio será plenamente válido y admisible como prueba independiente. 

Considero que esta figura enseña claramente que los errores en la obtención de una evidencia, por graves que sean para los derechos fundamentales, no impiden realizar nuevos actos de investigación para intentar obtenerla nuevamente, ahora bajo el respeto estricto del ordenamiento jurídico. Se excluyen elementos de conocimiento por haber sido obtenidos mediante actos que afectaron derechos fundamentales, pero ello no excluye que se realicen nuevos actos investigativos para conseguir esa misma evidencia, siempre que se hagan de forma legal e independiente.

Ahora bien, aunque es jurídicamente viable abrir una línea de investigación autónoma para generar una fuente independiente de obtención de la evidencia, en ocasiones esto no será posible, ya sea porque la evidencia ya no esté disponible (por ejemplo, objetos incautados en registros y allanamientos, o comunicaciones interceptadas que ya sucedieron y no pueden repetirse), o porque se haya vencido el momento procesal para presentar la prueba en el proceso, lo que hace que pierda sentido realizar nuevos actos investigativos.

Para finalizar, una recomendación práctica cuando existan dudas sobre si estamos ante una verdadera fuente independiente o ante una fuente dependiente contaminada de ilegalidad. En tales casos es útil realizar lo que se denomina un juicio mental de supresión. ¿En qué consiste esto? Se trata de eliminar mentalmente del curso causal de los acontecimientos el acto antijurídico cuestionado. Una vez eliminado, observe qué sucede con la evidencia obtenida:

• Si al eliminar el acto antijurídico también desaparece la evidencia, se tratará de una fuente dependiente, y por lo tanto, la prueba deberá ser excluida.
• Si, en cambio, al eliminar el acto antijurídico la evidencia permanece porque se explica en virtud de otro acto legítimo e independiente, estaremos claramente ante una fuente independiente, plenamente válida como prueba.

Este ejercicio mental sencillo y práctico puede ayudar a resolver situaciones complejas en la aplicación concreta del criterio de fuente independiente.

B. Vínculo atenuado. 

Ahora pasemos a estudiar el criterio denominado vínculo o conexión atenuada. En esta figura sucede que, aunque existe efectivamente una relación causa-efecto en la cadena que se forma entre actos de investigación y elementos de conocimiento obtenidos, dicha cadena presenta ciertas particularidades —ya sea por su extensión o por la calidad específica de sus eslabones— que no justifican excluir el último eslabón, es decir, el elemento de conocimiento final.

¿Cuál es el reto que nos plantea esta figura? Justamente, determinar cómo evaluar cuándo el vínculo causal es suficientemente fuerte (o intenso) como para justificar la exclusión de toda la cadena probatoria, y cuándo, por el contrario, dicho vínculo es lo suficientemente débil o atenuado para permitir su ingreso al proceso como prueba. Este es un tema que, lastimosamente, ni la jurisprudencia ni la doctrina colombiana han logrado resolver plenamente. Es común que todos expliquen el concepto y que éste se entienda con facilidad; sin embargo, no existen criterios claros en nuestro medio para evaluar concretamente cuándo se produce esta atenuación.

Cuando investigué este tema en mi tesis de maestría y posteriormente en el libro que publiqué sobre la materia, decidí aprender directamente de quienes desarrollaron esta figura: los estadounidenses. La jurisprudencia de Estados Unidos propone cinco criterios concretos para evaluar si la conexión entre el acto antijurídico inicial y la evidencia final se encuentra atenuada o no. Veamos estos criterios rápidamente:

• Primer criterio: la gravedad del acto antijurídico. Probablemente este sea el criterio más relevante. Cuanto más grave sea el acto inicial, mayor será su capacidad para transmitir la contaminación a lo largo de la cadena causal. Estaremos de acuerdo en que no es lo mismo, por ejemplo, que un fiscal haya dejado vencer un término para el control posterior, a que dicho fiscal nunca haya presentado dicho control o, más grave aún, que se haya cometido un acto de tortura física o psicológica. Claramente, algunos actos son mucho más graves que otros.
• Segundo criterio: los acontecimientos intermedios o, usando nuestra metáfora habitual, la cantidad de eslabones en la cadena. Cuanto mayor sea la cantidad de actos intermedios (investigativos o probatorios), más posibilidades habrá de que el vínculo se considere atenuado. A la inversa, si existen muy pocos actos intermedios, el vínculo se mantendrá fuerte e intenso.
• Tercer criterio: el tiempo transcurrido entre el acto antijurídico inicial y la obtención del elemento de conocimiento final cuya exclusión se debate. A mayor transcurso de tiempo, mayor será la posibilidad de que se atenúe el vínculo causal.
• Cuarto criterio: la naturaleza de los elementos de conocimiento que forman parte de la cadena. Si estos elementos son diversos (por ejemplo, documentos, peritajes, testimonios, inspecciones judiciales, etc.), será más fácil argumentar una atenuación del vínculo. Por el contrario, si todos son del mismo tipo, se fortalecerá la idea de que la conexión sigue siendo fuerte.
• Quinto criterio: la gradualidad o intensidad relativa en la que se presentan los cuatro criterios anteriores. Estos criterios no son absolutos ni excluyentes, sino orientadores. Por lo tanto, será necesario evaluar argumentativamente qué tanto se presenta cada criterio en concreto.

En resumen, siempre debe evaluarse la gravedad del acto antijurídico, la cantidad de acontecimientos intermedios, el tiempo transcurrido y la naturaleza de las pruebas intermedias. Posteriormente, se realizará un ejercicio argumentativo para concluir si el vínculo causal está efectivamente atenuado o continúa siendo lo suficientemente intenso como para justificar la exclusión.

Quiero aclarar algo adicional que me parece muy importante. Cuando decimos que existe vínculo atenuado, lo que afirmamos realmente es que se cumplen cuatro de los cinco requisitos necesarios para aplicar la regla de exclusión: existe un acto antijurídico, se afectó un derecho fundamental, hay un elemento de conocimiento susceptible de exclusión y existe causalidad entre el acto antijurídico y la evidencia obtenida. Sin embargo, al llegar al juicio de imputación—que es un juicio valorativo—se concluye que el vínculo está atenuado por diversas razones: porque el acto inicial no fue tan grave, porque ha pasado demasiado tiempo, porque hay muchos acontecimientos intermedios, o porque hay una gran diversidad en los elementos probatorios involucrados. Por estos motivos valorativos, no se justifica aplicar la exclusión.

Precisamente por esto considero que no debería hablarse propiamente de una «excepción», sino más bien de un criterio orientador o de un criterio negativo de imputación en la aplicación de la regla de exclusión. En la práctica judicial, no obstante, es frecuente escuchar que jueces, fiscales o defensores se refieren a esta figura como una excepción a la regla de exclusión, señalando incluso que se trata de una suerte de «transformación» de una prueba inicialmente ilícita en una prueba legal. En realidad, se trata más bien de un asunto terminológico; lo verdaderamente relevante es que, si el vínculo causal está atenuado, la prueba no debe ser excluida, sino que permanece válida y es susceptible de valoración judicial.

Finalmente, quiero señalar que la labor del abogado será fundamental en estos casos concretos. Corresponde a cada parte argumentar, siempre desde el canon de la razón, si el vínculo entre el acto antijurídico inicial y la prueba final continúa siendo estrecho o intenso, o si, por el contrario, se ha producido efectivamente una atenuación. No hay trucos ni secretos; lo único que puedo recomendar es afinar cuidadosamente sus argumentos con base en estos cuatro criterios y en la intensidad relativa con la que se presenten, para que la judicatura tome finalmente la decisión que en Derecho corresponda.

C. Descubrimiento inevitable. 

El último criterio expresamente reconocido por la ley colombiana es el famoso y debatido descubrimiento inevitable. A mi juicio, esta figura parte de un razonamiento contrafáctico, es decir, de un ejercicio de imaginación jurídica que se pregunta: ¿qué hubiese pasado si el acto antijurídico no hubiera ocurrido?

Lo que se hace, en términos conceptuales, es eliminar mentalmente el acto antijurídico del curso causal de los acontecimientos. No se trata de borrar lo que ya ocurrió, pues eso es imposible, sino de preguntarse si, de no haberse producido dicho acto antijurídico, con qué probabilidad se habría obtenido la misma evidencia por otro camino legal.

El razonamiento se puede resumir así: si al eliminar mentalmente el acto antijurídico, se concluye que había una alta probabilidad de que la evidencia se hubiese obtenido por un medio distinto y legítimo, entonces se está ante un caso de descubrimiento inevitable. En consecuencia, la evidencia no se excluye. Si, por el contrario, se estima que sin ese acto antijurídico la evidencia no se habría encontrado, entonces no se configura el descubrimiento inevitable y debe aplicarse la regla de exclusión.

Para ilustrar esta figura, quiero contarles brevemente el caso que dio origen a su reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos: Nix v. Williams (1984). El asunto es tan sencillo como impactante. Una niña había desaparecido, y las autoridades iniciaron la búsqueda preguntando a quién se le había visto con ella por última vez y en qué lugar. A partir de esa información, se delimitó una zona geográfica amplia, un bosque de varias hectáreas, y se organizó un plan de búsqueda en el que participaban policías, bomberos y civiles. El área estaba acordonada, pero su extensión hacía difícil un hallazgo inmediato.

Mientras se adelantaba esa búsqueda, las autoridades capturaron al hombre que, según las investigaciones, había sido la última persona en ver a la menor. Durante el traslado a la estación de policía, sin la presencia de un abogado y mediante presiones psicológicas que constituyen lo que hoy llamaríamos tortura, los agentes lo forzaron a revelar la ubicación de la niña. Le advirtieron que, si no hablaba, enfrentaría cadena perpetua, o que sufriría consecuencias graves en prisión. Finalmente, el hombre cedió y proporcionó las coordenadas exactas del lugar donde se encontraba el cuerpo sin vida de la menor, bajo un árbol dentro del área previamente acordonada.

A partir de esa ubicación, los equipos de búsqueda encontraron el cadáver y, junto con él, múltiples elementos de prueba: muestras de sangre, semen, cabello, entre otros. Posteriormente, se realizaron pruebas de ADN, que dieron positivo para el procesado.

Desde el punto de vista causal, la obtención del cuerpo y de las muestras derivó directamente de un acto antijurídico, es decir, de una tortura psicológica. Por lo tanto, en aplicación estricta de la teoría del árbol envenenado, tanto el hallazgo del cuerpo como todas las pruebas derivadas—incluyendo el ADN—deberían ser excluidas del juicio.

Sin embargo, la Corte, ante la magnitud social del caso, decidió analizar el asunto desde la perspectiva del descubrimiento inevitable. Se preguntó: ¿había una alta probabilidad de que el cuerpo hubiese sido igualmente encontrado, incluso sin la confesión obtenida mediante tortura? La respuesta fue afirmativa. Ya existía un plan de búsqueda en marcha, el lugar señalado estaba dentro de la zona acordonada, y el hallazgo era cuestión de tiempo.

Con base en esa conclusión, la Corte decidió no excluir la evidencia, y validó la condena contra el procesado. Desde entonces, muchos han sostenido que esta doctrina surgió como un mecanismo para “salvar el caso”, dada su enorme repercusión mediática. Pero más allá del motivo, lo cierto es que el criterio del descubrimiento inevitable se ha consolidado como una herramienta válida y reconocida en múltiples jurisdicciones.Este criterio nos obliga, en última instancia, a reflexionar sobre un dilema político y jurídico profundo: ¿debe aplicarse la regla de exclusión incluso en casos donde su costo social, en términos de impunidad, puede resultar excesivo? Lo que propone esta doctrina es que, si existe una alta probabilidad de que la evidencia se hubiese obtenido por un camino distinto y respetuoso del ordenamiento jurídico, entonces no se justifica la exclusión