SP022-2025, rad.60580, CSJ-SP, M.P.: FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

El 22 de noviembre de 2022, durante el gran estallido social, la influencer Daneidy Barrera Rojas, conocida como “Epa Colombia”, ingresó a la estación Molinos de Transmilenio en Bogotá y, usando un martillo, destruyó puertas de vidrio, dispositivos de lectura de tarjetas, equipos de recarga y la registradora de acceso. Posteriormente, publicó un video en Facebook y YouTube mostrando su acción y les dijo a sus seguidores: “…yo estaba destruyendo lo que era del Estado. Sé que tampoco está bien hecho, pero esa es una de las formas en las que el pueblo se puede manifestar…”.

Por aquella conducta, la Fiscalía le imputó los delitos de perturbación en transporte público, colectivo u oficial; daño en bien ajeno agravado; e instigación a delinquir con fines terroristas. Cargos a los cuales se allanó, siendo absuelta de la instigación a delinquir y condenada por los otros dos punibles, por lo cual el a quo le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al resolver la apelación de la Fiscalía, el Tribunal de Bogotá revocó el fallo absolutorio para, en su lugar, condenarla por el tercer delito y negarle el subrogado.

Contra esta decisión, la defensa interpuso el recurso de impugnación especial, solicitando, en primer lugar, la nulidad desde la aceptación de cargos, porque a Epa Colombia no se le informó que el artículo 68A del C.P. prohibía subrogados penales para el delito de instigación a delinquir con fines terroristas. Y, en segundo lugar, la absolución por aquel ilícito, argumentando que los elementos allegados por la FGN no lo acreditan.

Al responder a los cuestionamientos de la defensa, la Sala Penal recordó que, una vez se aceptan los cargos, no es posible retractarse, siempre que la aceptación haya sido voluntaria, consciente y asesorada por el defensor. Ahora bien, para invalidar un allanamiento se debe demostrar que hubo un vicio en el consentimiento o se transgredieron garantías fundamentales.

Por otra parte, respecto a la condena producto del allanamiento, la apelación se restringe para evitar que se convierta en una retractación. Así, excepcionalmente podrá impugnarse la sentencia anticipada, pero solo para alegar la vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, discutir el monto de la pena o las condiciones de su ejecución, sin que pueda reabrirse la discusión en torno al contenido de la conducta y la culpabilidad aceptada.

Al analizar el caso, la Corte concluyó que no se vulneró el debido proceso, porque la Fiscalía le comunicó a la procesada los HJR, los delitos que configuraban y las sanciones que aparejan; le enseñó los medios de prueba recaudados en su contra; le presentó la posibilidad de allanarse, con los beneficios y consecuencias de hacerlo, e informando que las penas eran de multa y prisión; y recibió la asesoría de su abogado. Constatándose que Epa Colombia fue informada con suficiencia de las consecuencias procesales y sustanciales de aceptar los cargos, y nunca se le ofreció el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 

Luego, la CSJ analizó los límites a la libertad de expresión y protesta, concluyendo que no son absolutos, pudiendo transformarse en ilícitos cuando se utilizan armas y a través de ellos se propaga la violencia. 

Ilícitos como la instigación a delinquir, que se caracteriza por: i) un autor indeterminado; ii) la instigación pública y directa a otros a la comisión de uno o varios delitos; y iii) la individualización, en cierta medida, de la persona o institución contra la cual se incita, pero conservando la indeterminación de los destinatarios de la idea.

La Corte explicó que la incitación debe derivarse con claridad de la comunicación del instigador; ser pública, es decir, realizada a través de cualquier medio que permita irradiar la idea a varias personas; y tener la potencialidad de incidir en los destinatarios, con cierto poder de convencimiento. No es necesario que los incitados hayan obedecido, pues es un delito de mera conducta, no de resultado.

Luego, señaló que el agravante de “con fines terroristas” se configura cuando la instigación tiene la potencialidad de influir en los destinatarios directos para que cometan ilícitos que generen zozobra en la población. Así, cuando el mensaje se difunde por medios de comunicación como las redes sociales, su potencialidad depende del contexto: la relevancia del emisor, el número de seguidores y la tensión social que exista en la región o comunidad a la que va dirigido.

A partir de estos presupuestos, la CSJ concluyó que sí existía el mínimo de prueba exigido por el artículo 327 del CPP, pues la Fiscalía aportó los videos que la procesada publicó en Facebook y YouTube. Se demostró que Daneidy Barrera Rojas era una influencer con cuatro millones de seguidores, quien publicó videos de sí misma destruyendo una estación de Transmilenio en Bogotá y exhortando a sus espectadores a imitarla, al decirles que, aunque lo que hacía estaba mal, era una forma de manifestarse sin pasar inadvertidos.

Este mensaje se difundió en el marco del llamado “paro nacional” o estallido social, caracterizado por disturbios, alteraciones del orden público, vandalismo urbano, saqueos y ataques a la Policía Nacional.

Por lo tanto, debido al contenido y contexto del llamado, que le otorgaban un alto poder de incitación a replicar conductas que generaran zozobra en la población, se concluyó que Epa Colombia realizó la instigación con fines terroristas.

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