Algunos profesores suelen iniciar sus clases afirmando que su materia es la más importante de la Facultad de Derecho. Y claro, cada asignatura tiene su razón de ser y su relevancia. El derecho civil, con su papel fundamental en la regulación de las relaciones humanas; el derecho penal, tan fascinante por su interrelación con las pasiones más intensas; el derecho laboral, que regula las relaciones de trabajo; el derecho constitucional, donde se estudian los pactos fundacionales de la sociedad; o el derecho administrativo, sin el cual el Estado no sería más que un poder desbordado. 

Sin embargo, aunque es indiscutible la importancia de estas materias –y otras que no menciono–, estoy convencido de que el Derecho Probatorio es, sin duda, la materia más crucial en la formación de un jurista.

Hay varias y sólidas razones para sostener esta afirmación. Pero antes de exponerlas, prefiero explicar su importancia a través de algunas frases y anécdotas que, aunque bien conocidas por los estudiosos de esta materia (y por ello un tanto clichés), reflejan claramente su carácter fundamental.

Comencemos con una de mis favoritas, un brocardo romano que Hernando Devis Echandía, probablemente el autor latinoamericano más influyente en estos temas en el siglo XX, destaca frecuentemente en su libro, la “biblia” del derecho probatorio: “Tanto vale no tener un derecho, como no tener cómo probarlo”. La frase es potente. Los derechos consagrados en normas jurídicas son en realidad expectativas, pues muchas veces quien cree tenerlos no recibe sus beneficios, usualmente porque otro, el obligado, el que tiene el deber de satisfacer el derecho, no lo cumple. Es ahí donde surge el conflicto, y es allí donde solo habrá derecho si se puede probar.

Muchos casos podrían servir para ilustrar este mensaje. Recuerdo un caso en particular. Hace algún tiempo una mujer me consultó sobre sus derechos al separarse de su conyugue. Su esposo trabajaba para una importante empresa y tenía un patrimonio significativo, pero ella sabía que él poseía mucho más, pues solía recibir dádivas cuantiosas de empresas que buscaban ser contratistas de la compañía en la que él trabajaba. Me habló de ganado, caballos, oro, criptomonedas y botellas de whisky de alto valor (más de 50 unidades). Cuando le pregunté sobre la titularidad de estos bienes y su ubicación, me dijo que nada estaban a nombre de él y que no sabía en donde se ubicaban algunos de ellos. Luego le pregunté qué pruebas tenía para demostrar que realmente los bienes eran de él, y me respondió que, además de su dicho, ninguna, pues él había sido muy cautelosos debido a las posibles implicaciones disciplinarias y penales que ello podría acarrearle. En teoría, ella tendría el derecho al 50% de todos estos bienes, pero, en la práctica, demostrar que son de propiedad del esposo es muy difícil. Tanto vale no tener un derecho, como no tener cómo probarlo.

Otra frase es la de Francesco Carnelutti, un destacado jurista del siglo XX y miembro de la famosa escuela italiana de derecho procesal. Su obra “Prueba Civil” generó un gran impacto en la comprensión del fenómeno probatorio. Carnelutti dijo que la prueba es una especie de faro que ilumina al juez en el camino oscuro del pasado. La metáfora me parece reveladora. La prueba es la herramienta que el derecho proporciona para que el juez conozca el pasado.

Aunque suene obvio, una verdad de perogrullo, vale la pena decirlo expresamente: la prueba es muy importante para el proceso y la justicia. Hay una vieja anécdota que refleja muy bien esto. Se cuenta que Santiago Sentis Melendo, un destacado jurista responsable de muchas traducciones de importantes obras italianas de derecho procesal y probatorio del siglo XX, estaba dictando una conferencia. El público estaba completamente concentrado. Sentis Melendo ofreció una exposición magistral sobre la prueba en el proceso. Al finalizar, alguien se acercó para felicitarlo y le comentó que la síntesis de su conferencia era que la prueba es muy importante en el proceso. Sentis Melendo respondió con firmeza que no, que esa no era la síntesis correcta, que lo que realmente quiso decir es que la prueba es el proceso en sí mismo. Lleva razón Sentis Melando, pues, en últimas, lo que procesa el proceso son hechos y pruebas. 

La respuesta de Sentis Melendo se conecta con una de las frases más citadas para resaltar la importancia del derecho probatorio. Jeremy Bentham, quien se dice escribió el primer libro dedicado exclusivamente al estudio de la prueba en el proceso judicial, afirmó que “el arte del proceso no es otra cosa que el arte de administrar las pruebas”.

Estas frases e historias reflejan muy bien lo que dije al principio: esta es la materia más importante en el camino de la formación del abogado. Ahora, me gustaría expresar esta idea con un tono más académico.

Creo que hay dos razones que justifican esta afirmación: i) transversalidad en dos niveles y ii) necesidad.  

A menos que se vaya a ser un teórico especializado en un área sustantiva, como el derecho penal o civil, todo jurista, sin importar la especialidad o rol que desempeñe, debe saber sobre derecho probatorio, si desea hacerlo bien. Quienes se dediquen al litigio, como abogados, fiscales, procuradores y jueces, deben conocer derecho probatorio. Quienes ocupen cargos en el Estado también necesitarán conocimientos sobre pruebas, pues a menudo deben tomar decisiones en asuntos que requieren pruebas de ciertos hechos. Incluso asesores y consultores deben entender cómo el sistema de justicia resolverá una situación basada en las pruebas disponibles. Y esto aplica para cualquier área, penal, civil, familia, administrativo, cualquiera, la que ustedes elijan, ¡da igual!, van a necesitar prueba. 

La segunda razón es aún más importante. Los profesores de introducción al derecho suelen explicar el funcionamiento del derecho para resolver casos concretos mediante el silogismo jurídico: premisa mayor, premisa menor y conclusión. ¿Cuál es la premisa mayor? La norma jurídica abstracta. ¿Cuál es la premisa menor? Los hechos. ¿La conclusión? El resultado de subsumir los hechos en la norma jurídica o de ponderarlos con base en los valores en tensión. Pero, ¿de dónde provienen los hechos?

En las clases de derecho sustantivo, este problema se da por supuesto. Se proporcionan los hechos. “Tome y tipifique”, dice el penalista. “Tome y analice si hay o no contrato”, dice el civilista. Pero así no funciona el derecho en la práctica. En el proceso, la determinación de los hechos es la verdadera protagonista. Parafraseando a Bentham, el proceso es, en esencia, la labor de determinar los hechos que se tendrán en cuenta para aplicar el derecho.

En realidad, los hechos no surgen por arte de magia. La determinación de los hechos es el resultado de una labor compleja que estudia esta materia, el derecho probatorio.

Como se puede ver, sin pruebas no hay paraíso.

Por todo lo anterior, no tengan la menor duda de que están frente a una de las materias más importantes de su formación. Lo que aprendan sobre derecho probatorio será determinante para definir qué tan buenos abogados serán.

Me gusta subrayar su importancia por dos razones. Primero, por mi compromiso como profesor. Cada vez que preparo mis clases, y ahora que escribo estas páginas, tengo presente que, en cierta medida, de mi trabajo depende que ustedes se conviertan en abogados competentes. Pero también quiero que sientan el peso de la responsabilidad.

El salón de clases siempre será insuficiente para desarrollar todas las competencias necesarias para manejar la prueba con maestría. Por eso, la invitación es a ir más allá, a estudiar con intensidad y pasión más allá de los límites del aula y este libro.

¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE “PRUEBA”?

La importancia de la prueba trasciende el limitado ámbito jurídico. No solo necesitamos pruebas para tomar decisiones jurídicas, sino que muchas decisiones humanas, tanto individuales como colectivas, se basan de alguna manera en pruebas. A menudo, para tomar decisiones importantes en la vida, como terminar una relación significativa, necesitamos conocer lo que realmente ocurrió, y para ello llevamos a cabo una labor investigativa, obtenemos pruebas y las valoramos. Lo mismo ocurre en decisiones cotidianas, como la compra de un objeto, en donde evaluamos su calidad para satisfacer nuestras necesidades, realizando, sin darnos cuenta, una labor probatoria. A nivel colectivo, lo mismo sucede con fenómenos sociales y culturales. Por ejemplo, las decisiones sobre políticas públicas se fundamentan en estudios e investigaciones que proveen datos y evidencias sobre el impacto de diferentes medidas. Las sociedades modernas dependen en gran medida de pruebas y datos para abordar problemas complejos y tomar decisiones informadas.

Así, la prueba no es solo un concepto jurídico, sino un principio universalmente aplicable en el proceso de toma de decisiones en diversas esferas de la vida. Este entendimiento nos lleva a apreciar la relevancia de la prueba no solo como una herramienta para establecer hechos en un proceso, sino como un mecanismo esencial para la construcción de conocimiento y la toma de decisiones efectivas en todos los aspectos de nuestra existencia. Simplificando los escenarios en los que la prueba juega un papel importante en la toma de decisiones, podemos agruparlos en tres grandes categorías: i) la prueba científica, ii) la prueba social y iii) la prueba jurídica.

Prueba científica. Es la prueba desarrollada en el marco del método científico. Es experimentación pura y dura. La idea es que, mediante reglas y controles rigurosos que permiten verificar la calidad de los resultados, se obtiene un conocimiento fiable sobre la realidad. En otras palabras, cuanto más y mejor se experimente, mayor confianza en el resultado.

No estudiaremos en profundidad las pruebas científicas, ya que no estamos en una facultad de ciencias duras, como medicina, química o física. Sin embargo, una visión general puede ser útil. Si aceptamos que el mejor conocimiento humano posible es el científico, no solo por su fiabilidad y exactitud, sino también por su verificabilidad, tiene mucho que enseñarnos a quienes estudiamos la prueba en el derecho, que también aspira a la verdad.

Además, aunque la prueba científica no es el concepto de prueba empleado en derecho probatorio, en los procesos judiciales se proponen pruebas basadas en el método científico para demostrar hechos relevantes. Las ciencias forenses, como la grafología, la fonoaudiología, la medicina legal y las pruebas de ADN, son ejemplos de esto. Dado su uso en el proceso, es esencial conocer tanto los fundamentos de la prueba científica como la evaluación racional de sus resultados, ya que pueden llegar a ser determinantes para considerar probado un hecho en una decisión basada en normas jurídicas. 

Prueba social. Se refiere a las creencias humanas. ¿Qué nos lleva a creer en algo, tanto a nivel individual como colectivo? ¿Qué llevó a Novak Djokovic a negarse a vacunarse contra el Covid-19 a pesar de los efectos negativos en su carrera? ¿Qué nos llevó como sociedad a creer en los dioses del Olimpo, con Zeus a la cabeza, y luego en Cristo?

La respuesta a estas preguntas es mucho más compleja que simplemente referirse a “pruebas”. Aspectos psicológicos juegan un papel fundamental, y a veces tenemos creencias sin pruebas. Sin embargo, las pruebas suelen ser una fuente importante de creencias sociales en el derecho humano. Esta noción de prueba está relacionada con disciplinas como la psicología. Si quisiéramos estudiar este ecosistema, la psicología de las creencias humanas sería fundamental.

La prueba jurídica no es prueba social, pero quienes desarrollan la actividad probatoria, y especialmente quienes tienen la función de dar por probado un hecho, son seres humanos. Por eso, para comprender la dimensión subjetiva, emocional, de la decisión de la prueba de los hechos es fundamental valerse de los aportes de la psicología. Algo estudiaremos sobre esto en estas notas. 

Prueba jurídica. Este es nuestro objeto de estudio, nuestro foco de atención, es el concepto de prueba que estudiamos en derecho probatorio. Con el estudio de busca responder esta pregunta: ¿con base en qué un juez puede dar por probado un hecho en una decisión judicial? Respuesta corta: con base en pruebas jurídicas. Pero claro, no es tan fácil como parece. 

La formación de una prueba jurídica no siempre es sencilla. Por un lado, debe cumplirse un procedimiento reglado, que usualmente tiene un grado de complejidad considerable. Esto no es opcional. Si la prueba no cumple con esto, no se tiene en cuenta, punto final. 

Además de esta dimensión procedimental, queda la tarea de su valoración, en donde se entremezclan argumentos estrictamente normativos, jurídicos, con argumentos de índole racional, epistemológico. 

En definitiva, la prueba en derecho es una herramienta fundamental en la búsqueda de la verdad, siendo esencial para que el proceso judicial funcione de manera justa y efectiva. En estas notas exploraremos en detalle el concepto de prueba jurídica, sus características y su rol en el proceso.

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