Este me parece un problema más complejo que la polisemia de la palabra prueba, porque es más difícil de resolver y genera mayor confusión. Es el problema del uso de distintas expresiones para hacer referencia al mismo objeto, con pequeñas, y en ocasiones irrelevantes, precisiones. Este es el problema de la sinonimia.

En el derecho y en el proceso, existen muchas expresiones que se utilizan para referirse a la prueba. Algunas de estas se explican por las culturas o tradiciones jurídicas (como el common law y el civil law), otras están relacionadas con los ordenamientos jurídicos locales, y algunas más tienen que ver con la diversidad de especialidades dentro del derecho. Es natural que un país de tradición anglosajona utilice expresiones diferentes a un país de tradición continental europea. Además, por la fuerza constitutiva de las normas jurídicas, es de esperarse que existan diferentes expresiones en torno a la prueba en México que en Colombia, y también es de esperarse que la regulación penal utilice diferentes vocablos que la especialidad civil, aunque ambas se encuentren bajo el amparo de una misma constitución nacional.

Ahora bien, la teoría general de la prueba imperante en Colombia, de tradición romano-germánica y continental europea, también hace uso de múltiples expresiones para referirse a la prueba en el proceso.

Me parece que conviene poner sobre la mesa todas estas expresiones, centrando la atención en lo que realmente se refieren, y no tanto en sus razones históricas, para analizar su justificación lingüística. Acordarán conmigo que cuanto más preciso sea el lenguaje, mejor nos podremos comunicar.

No son todas, pero sí las más utilizadas: fuente de prueba, medio de prueba, órgano de prueba, prueba y dato de prueba. Le sumo una expresión más, que aunque no es frecuente, me parece importante que conozcan: enunciado probatorio. En particular en materia penal, bajo la regulación de la Ley 906 de 2004, se habla de elemento material probatorio, evidencia física, información legalmente obtenida y prueba.

Tengo la impresión de que la forma más sencilla de entender y justificar por qué los juristas utilizamos tantas expresiones para referirnos a lo que en principio podríamos decir que es lo mismo (la prueba) se debe al momento en el que se encuentra desarrollándose la actuación procesal. Así, cuando estamos fuera del proceso utilizamos una expresión diferente a cuando la presentamos dentro del proceso, y otra cuando el juez decide que la tendrá en cuenta al momento de tomar la decisión.

Vamos a estudiarlas una a una, en orden, empezando por las expresiones utilizadas fuera de las estructuras procesales, hasta llegar a la decisión jurídica, que por excelencia es la sentencia.

FUENTE DE PRUEBA.

En mi entender, este es uno de los conceptos más confusos en la teoría general de la prueba. Al revisar los textos que se refieren al tema, desde las obras de Francesco Carnelutti hasta las de Michele Taruffo, se observa que no hay una definición clara en torno al objeto que se pretende describir con esta expresión. Sin embargo, es posible identificar algunos rasgos comunes.  

La expresión fuente de prueba parece resaltar que el origen de la información que finalmente se tendrá en cuenta en la decisión escapa al limitado mundo de las normas jurídicas y del proceso. La fuente de prueba, o mejor dicho, la fuente de la información, se caracteriza por ser, como señalan muchos textos, extraprocesal y metanormativa: su existencia no depende ni del proceso ni del derecho.

¿Qué significa esto? Si me piden una definición que sea útil para comprender el fenómeno probatorio, diría algo como esto: la fuente de prueba se refiere al origen de la información que la prueba aporta al proceso. Es decir, cuando hablamos de prueba, no solo nos referimos al objeto que se presenta en el proceso (como un testimonio o un documento), sino también al origen de esa información.

Por ejemplo, si la prueba es un testimonio, la fuente de prueba será la percepción del testigo en el momento en que ocurrió el hecho que declara, además de su capacidad para memorizar y luego declarar; si se trata de un documento, como una fotografía, la fuente de la información será la capacidad de la cámara de registrar la realidad. En otras palabras, todo objeto (en un sentido amplio) capaz de captar, registrar y luego transmitir información sobre la realidad puede ser una fuente de prueba, ya que esos objetos son el origen de la información.

Aquí conviene una aclaración, a la que volveremos cuando estudiemos los hechos como objeto de prueba. La prueba se refiere a una realidad pretérita, al pasado. Por eso, no es posible que el juez acceda directamente al hecho, y por eso no estaría de acuerdo con asociar el concepto de hecho al concepto de fuente de prueba. Entre el juez y el hecho siempre van a mediar las fuentes de prueba, pues son las que le transmiten información sobre el hecho.

Esta aclaración es pertinente por dos situaciones: la inspección judicial y el hecho vigente. 

La inspección judicial. Aunque el juez realice una inspección judicial, y por tal motivo vaya directamente a conocer por medio de sus sentidos el objeto, debe valorarlo para evaluar la ocurrencia de hechos en el pasado. Por ejemplo, en un caso de vicio oculto, el juez va al bien inmueble a inspeccionarlo; aquí, el juez debe valorar lo que percibe para decidir si hay prueba sobre si, en el momento de la compraventa, existía ese vicio, si el comprador no lo sabía y si el vendedor ocultó dolosamente información. La inspección no supone que la fuente de prueba sea el hecho mismo, no. La fuente de prueba es la percepción del juez sobre la casa, pero el hecho a probar es otro: si el vicio existió o no en el pasado.

El hecho vigente o presente: En algunas situaciones, un funcionario (juez, comisario de familia, superintendente, etc.), producto de una inspección, puede tomar determinaciones que afectan derechos, muchas veces de manera cautelar. Aquí, la cosa es la misma: la fuente de prueba es la percepción del funcionario, mientras que el hecho a probar es otro.

¿Por qué necesitamos este concepto? ¿Qué nos enseña? Me parece que, principalmente, tres cosas: 

1. Si queremos obtener mucha y buena información sobre los hechos, el problema va más allá de lo procesal-normativo.
2. No es suficiente que se hayan obtenido las mejores fuentes de prueba; para dar por probados los hechos en el derecho, es necesario cumplir con otros requisitos.
3. Al momento de la valoración de la prueba para tomar la decisión sobre la demostración de los hechos, es importante analizar la calidad de la fuente de prueba en el caso particular. 

MEDIO DE PRUEBA. 

A diferencia de las fuentes de prueba, los medios de prueba se caracterizan por ser figuras normativas. No solo es que las normas jurídicas las creen y reconozcan, sino que también regulan en detalle las formas en que deben desarrollarse, tanto fuera como dentro del proceso. Se pueden definir los medios de prueba como los instrumentos jurídicos habilitados para probar en el proceso, o, lo que es lo mismo, para llevar información sobre los hechos en disputa. Como son invenciones normativas, son figuras abstractas.

¿Qué significa “figura normativa” y “abstracta”? Una figura normativa hace referencia a que los medios de prueba son definidos y creados por normas, y no existen fuera del marco normativo. Son abstractos porque no tienen una existencia física tangible, sino que son definidos y regulados a través de las normas jurídicas.

En los códigos procesales contemporáneos, es usual que un artículo enliste los medios de prueba habilitados por el ordenamiento jurídico para probar en el proceso. Como vimos al estudiar la prueba como medio, en Colombia contamos con varios de estos artículos. Así, por ejemplo, el artículo 165 del CGP señala nueve medios de prueba; el artículo 382 del CPP señala cinco; el Código de Extinción de Dominio en el artículo 149 indica seis; y en materia disciplinaria, el Código General Disciplinario dispone cinco. La prueba testimonial, la pericial, la documental y la inspección judicial son las más comunes; los indicios y la confesión aparecen en la mayoría de los casos; el juramento estimatorio es particular del CGP.

Luego de este artículo-lista, los códigos usualmente regulan, en un apartado independiente, las formas de cada medio de prueba en particular. Así, por ejemplo, si queremos saber cómo se desarrolla la prueba testimonial, tendremos que revisar la parte del código que regula esta prueba.

En resumen, los medios de prueba son figuras normativas abstractas reconocidas por el legislador para probar dentro del proceso.

Relación entre fuente de prueba y medio de prueba. Antes de pasar con otro concepto, debemos responder una pregunta: ¿qué relación tiene la fuente de prueba con el medio de prueba? Es una relación de calificación de un objeto, en donde la calificación se hace desde las  normas que consagran en abstracto los medios de prueba a al objeto, que en este caso será un fuente de conocimiento. 

Una símil-metáfora que me gusta para explicar esto es la de los lentes de abogado. En la cotidianidad, vamos adquiriendo información de diferentes fuentes sin hacernos preguntas jurídicas: leemos una carta, escuchamos unos audios, vemos un video, conversamos con otras personas, con eso adquirimos información para tomar decisiones. Pero, ya en el plano jurídico-procesal, no basta con esto. Si queremos que esas fuentes de conocimiento ingresen al proceso, debemos preguntarnos cómo las vamos a llevar, mediante qué forma, mediante qué medio de prueba. El medio de prueba es el vehículo normativo que me permite llevar al pasajero (la fuente) a su destino (servir de fundamento de la decisión).

Y la solución a esta pregunta es trascendental, pues dependiendo del vehículo que elijamos (medio de prueba), las formas cambian considerablemente, sin mencionar que si elegimos mal el vehículo, se corre el riesgo de que nunca llegue.

Al momento de estructurar una demanda, el jurista debe ponerse sus mejores lentes de abogado y calificar, desde un plano normativo, todas las fuentes de conocimiento con las que cuenta. Y no siempre es tan obvio como se podría pensar. En el CGP, si está ante el conocimiento de una persona, puede elegir llevarlo como prueba testimonial o mediante documento declarativo de tercero; si tiene una grabación, debe saber que el medio de prueba correcto es la prueba documental; si tiene un croquis de tránsito, es viable elegir la prueba documental o la pericial. En el CPP puede llegar a ser más confuso: una fotografía encontrada en una escena del delito debe ser tratada como evidencia física y no como un documento; en cambio, si la foto es tomada por un investigador, es un documento, y no una evidencia física.

Ustedes aún están puliendo sus lentes de abogado. Así que por ahora es normal que esto que acabo de decir genere cierta confusión. Uno de los objetivos de esta materia es que aprendan a hacer esto con maestría: calificar normativamente las fuentes de conocimiento que pretendan hacer valer como prueba en un proceso judicial o administrativo.

ÓRGANO DE PRUEBA.

Tenga la impresión que esta expresión ha caído en desuso y está en vía de extinción. Me parece que está bien que sea así, pues podemos reemplazarla por una expresión mucho más cercana al lenguaje cotidiano, sin perder nada en cuando al significado. 

Para entender este concepto, pensemos que toda prueba se divide en un contenedor y un contenido. El contenedor hace referencia a algo corporal, tangible, perceptible por los sentidos; el contenido es la información que se encuentra depositada en el contenedor. 

Dos son los medios de prueba que usualmente se utilizan para justificar este concepto: el testimonio y el documento. Comencemos con el testimonio. 

¿Qué es realmente la prueba en la prueba testimonial?, ¿el testigo como persona o su declaración? Para responder a esta pregunta, se suele indicar que la persona, el testigo, es el órgano de prueba, es el contenedor, es el objeto trasmisor de conocimiento, y que realmente la prueba es la información que da al proceso mediante su declaración. 

Algo similar sucede con el documento. Un papel es el órgano de prueba, pero la prueba realmente es la información que contiene ese papel. 

¿Se justifica la distinción entre órgano de prueba y prueba/información? Tal vez para resaltar la distinción entre el objeto que sirve de vehículo y la información que se trasmite al proceso. Tener presente esto distinción puede ser muy relevante al momento de valorar la prueba.

Ahora bien, en algunos medios de prueba resulta un poco confuso la identificación del órgano de prueba: ¿cuál es el órgano de prueba en una prueba pericial o en una inspección judicial?

Me parece que lo realmente importante es distinguir la información que la prueba aporta de su origen, y para esto no necesitamos de un tecnicismo. En una prueba pericial, por ejemplo, una cosa es lo que concluye el perito y otra preguntarse sobre quién es el perito, qué objeto analizó, bajo qué método lo hizo y en qué condiciones lo hizo. Algo similar con el testigo: no solo es importante qué dice, también lo es por qué lo dice, en qué condiciones percibió el hecho.

PRUEBA (CONCRETA). 

Ya no estamos ante un objeto extraprocesal y metajurídico (una fuente de prueba), ni ante una abstracción normativa con funcionalidad probatoria (medio de prueba), ni ante la determinación de objetos que tienen la capacidad de portar y transmitir información (órgano de prueba). En este escenario, ya nos encontramos ante un objeto concreto, que se ha presentado materialmente en el proceso. La palabra prueba aquí se utiliza para referirse a una realidad concreta.

Voy a usar un ejemplo para explicar este tema. Imaginen que una jueza se da a la tarea de identificar cuántas y cuáles pruebas se conformaron en un caso particular. Al terminar su labor, la jueza podría decir algo como esto: “En este proceso hay 20 pruebas, la primera consiste en la declaración de Sabina, la segunda en la declaración de Fito, la tercera en la declaración de Tangana, la cuarta en la fotografía del accidente”. Como se observa, la palabra prueba se utiliza para señalar una realidad concreta: “la prueba X, Y, Z, M”.

Lo siguiente que puede hacer la jueza es clasificar esas 20 pruebas en los medios de prueba correspondientes. Se puede preguntar: ¿qué tipo de medios de prueba se desarrollaron en este caso? La respuesta sería: 10 documentos, 5 testimonios, 1 inspección judicial, 2 periciales y 2 evidencias. Es, sencillamente, un ejercicio de calificación de las pruebas (algo concreto) en los medios de prueba (una abstracción).

Aunque los medios de prueba comparten la misma funcionalidad (demostrar hechos) y enfrentan dificultades comunes (limitaciones para conocer la verdad), cada uno de ellos tiene retos particulares, tanto en su producción como en su valoración. 

Por eso, siempre conviene tener presente el medio de prueba al que nos enfrentamos. No es lo mismo tener un testimonio que un documento: el testimonio depende de la percepción y memoria de una persona, mientras que el documento puede estar sujeto a falsificación o alteración. Esto lo veremos en detalle más adelante.

DATO DE PRUEBA

Confieso que este es un concepto que me inventé, o al menos creo haberlo hecho. Espero excusen mi despiste, pero entre tantas lecturas, eventos y clases, no me atrevo asegurar que no existe la posibilidad de que lo haya leído o escucho antes y lo haya olvidado. Pero, al menos, tengo el “recuerdo” y la “firme convicción” de que es mi invento. La expresión “dato de prueba” la tomé del derecho mexicano, aunque allá no significa lo mismo. 

Lo menos importante, sin embargo, es si es o no mi invención. Esto es pura vanidad y egocentrismo intrascendente. Lo que realmente creo que es importante es si realmente necesitamos el concepto y si nos resultaría útil para comprender mejor el fenómeno probatorio crear una categoría que se refiera a la información que objetivamente la prueba le aporta al proceso

¿Qué es un dato de prueba? Sí, como acaban de leer, el dato de prueba es simple y llanamente la información que objetivamente la prueba le aporta al proceso. En su sentido estricto, no es un ejercicio de valoración, sino más bien un ejercicio de identificación. Una vez que se cuenta con la información, ahí sí se analiza su mérito para demostrar hechos.

Me parece valioso resaltar lo que ocurre entre la prueba X y la conclusión de que X quedó demostrado. Una de esas cosas, por obvio que parezca, es precisamente la información o, si siguen mi invención, el dato de prueba. Acordarán conmigo que una cosa es decir que obra como prueba el testimonio de Jorge y otra es decir que Jorge declaró determinada cosa.

Aunque no me lo crean, muchas veces los errores vienen de aquí. En casación, a esto se le llama “error hecho por falso juicio de identidad”, que se puede cometer por cercenamiento (recorta apartes trascendentes de su literalidad), adición (adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto) o tergiversación (transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material) de la información que la prueba objetivamente aporta al proceso. Este tipo de errores puede llevar a que una sentencia sea casada.

Datos de prueba o no, nunca olviden que una cosa es la prueba, otra la información que ella aporta y otra es la valoración que se hace de esta información. 

ENUNCIADO PROBATORIO. 

Sobre esto profundizaremos cuando estemos estudiando la valoración de la prueba. Sin embargo, me parece que desde ahora deben saber esto: todo el arduo trabajo que conlleva la actividad probatoria termina en una decisión por parte de quien tenga competencia para ello, por excelencia, quien esté investido de jurisdicción, que, por obra del poder que le conceden las normas jurídica resuelve de manera definitiva (lo que conocemos como cosa juzgada) si un hecho quedó demostrado o no, con todas las implicaciones que ustedes ya se imaginarán ello conlleva para las personas que se juegan sus derechos en el proceso. 

A esa decisión, siguiendo al profesor español Jordi Ferrer, un autor al que consultaremos frecuentemente, se le puede llamar “enunciado probatorio”. El nombre es un poco técnico, pero realmente no es nada complejo: enunciado porque es un acto del lenguaje, y probatorio para diferenciarlo de otros tipos de enunciados. Estoy simplificando demasiado, pero por ahora esto es lo importante. Ya tendremos tiempo de profundizar en las, esclarecedoras para algunos y turbias para otros, aguas de las teorías del profesor Ferrer y los racionalistas. 

Seguramente algunos ya se habrán dado cuenta. Esto de los enunciados probatorios se parece mucho a la prueba como resultado. Sí, es cierto. El objeto al que se refieren es el mismo: la conclusión sobre la prueba de los hechos.

Ahora, otra cosa. La sentencia es, por definición, el lugar de los enunciados probatorios. Claro: ahí ya ha culminado el debate probatorio y los abogados han realizado sus alegatos de conclusión, así que le corresponde emitir una decisión que se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones y excepciones alegadas por las partes, lo que implica pronunciarse sobre la prueba de los hechos. Pero no solo en la sentencia: cualquier decisión, ya sea que se tome en auto o en sentencia, que necesite de la demostración de un hecho para su resolución, tendrá un enunciado probatorio: medidas cautelares, medidas de aseguramiento, órdenes de captura, resolución de muchos incidentes, decisión sobre el mérito de algunas excepciones previas. No es un tema exclusivo de la sentencia. ¡Pilas con esto!

De todos los temas que se pueden hablar sobre los enunciados probatorios, quiero resaltar uno en este momento: es una decisión a blanco o negro, no admite grises. O se dice que hay prueba del hecho o se dice que no hay prueba del hecho. Las medias tintas, las tibiezas, no tienen espacio aquí.

¿Y si hay más o menos pruebas? ¿Y si hay algo de prueba, pero quedan algunas dudas? En estos casos, el juzgador tiene que tomar una decisión, inclinarse hacia una de las dos posibilidades que le demanda el sistema normativo, con la gravedad de ser decisiones con implicaciones importantísimas, de obligatorio cumplimiento, coercibles y con vocación de permanencia y definitividad. La balanza la debe inclinar la razón y el cumplimiento de las exigencias normativas que cada decisión particular demande: no es lo mismo dar por probado un hecho en una sentencia penal que en un auto que resuelve una medida de aseguramiento.

Reflexiones sobre las expresiones en torno a la prueba. 

Este cuadro resume lo visto sobre el problema de la sinonimia de la palabra prueba en el mundo del derecho. 

Expresión	Definición	Ejemplo
Fuente de prueba	Origen de la información que puede convertirse en prueba en el proceso.	Un testigo que presenció un accidente.
Medio de prueba	Figura normativa que permite ingresar la información al proceso.	Testimonio del testigo presentado en audiencia.
Órgano de prueba	Contenedor físico de la información probatoria.	El testigo en sí mismo, o un documento.
Prueba concreta	Elemento de conocimiento que ha ingresado formalmente al proceso.	Un informe pericial aportado al expediente.
Dato de prueba	Información objetiva que la prueba aporta al proceso.	La descripción del agresor en un testimonio.
Enunciado probatorio	Decisión sobre la demostración de un hecho en el proceso judicial.	El juez declara que “está probado que el acusado estuvo en la escena del crimen”.

No se trata de que memoricen estas palabras y sus significados. Esto sirve de poco, pues es probable que, si no las utilizan con frecuencia, con el tiempo las olviden o, en el mejor de los casos, las repitan por comodidad y por la complacencia que da la costumbre. Eso no es lo que quiero. La invitación que les hago es a cuestionar su utilidad para comprender mejor el fenómeno probatorio. Bajo un sentido crítico, pongan sobre la mesa estas y cada una de las palabras que vamos a analizar y pregúntense: ¿realmente esto para qué nos sirve? ¿Qué nos enseña esta palabra? ¿No hay una expresión que describa mejor, de manera más clara y precisa, ese objeto? Al final, las palabras son herramientas funcionales que hemos creado para describir y comprender el mundo. Por eso, depende de nosotros mismos mejorarlas, pulirlas, para que podamos comunicarnos de manera más efectiva y, en nuestro caso, mejorar el funcionamiento de la justicia.

Las diferentes palabras que vimos (fuente de prueba, medio de prueba, órgano de prueba, prueba, dato de prueba y enunciado probatorio) se refieren, directa o indirectamente, al mismo objeto, pero desde diferentes escenarios, bajo distintas perspectivas. Recuerden que la actividad probatoria, al igual que el proceso judicial en general, es la suma de un conjunto de actuaciones organizadas sistemáticamente por las normas jurídicas, muchas de ellas bajo la dirección de un juez. Como juristas, utilizamos diferentes expresiones en atención al escenario en el que nos encontremos, ya que cada uno tiene objetivos y retos particulares. Veamos:

Escenario 1: antes del proceso, extraprocesal.

• Objetivo: obtener la mayor información posible sobre los hechos objeto de evaluación para ejercer el derecho de acción.
• Expresión: fuente de prueba. Es útil contar con una expresión que se refiera al origen de la información, sin los condicionamientos normativos. Por ejemplo, una conversación que alguien recuerda, un objeto físico encontrado en el lugar de un accidente o un registro fotográfico.

Escenario 2: análisis normativo, abstracto, de construcción y fijación de las formas probatorias.

• Objetivo: Regular las formas como la información va a ingresar al proceso, garantizando el respeto de las garantías procesales como la contradicción y la publicidad.
• Expresión: medios de prueba. Esta expresión se refiere a los caminos normativos para ingresar información al proceso. Por ejemplo, un documento que debe presentarse en original, una inspección judicial o un peritaje que cumpla con los requisitos legales.

Escenario 3: evaluación de los componentes de un medio de prueba.

• Objetivo: comprender el engranaje y funcionamiento de cada medio de prueba, evaluando correctamente su valor probatorio.
• Expresión: órgano de prueba, que puede ser útil para distinguir entre el contenedor (como el testigo o un documento físico) y el contenido (la información que transmite).

Escenario 4: desarrollo de un proceso particular.

• Objetivo: identificar cada uno de los elementos de conocimiento que se presentan por los sujetos procesales para demostrar los hechos.
• Expresión: aquí, la palabra prueba es la más apropiada. Ejemplo: “En este caso, la prueba más relevante es la declaración del testigo presencial.”

Escenario 5: inicio de la valoración de la prueba.

• Objetivo: identificar la información que cada prueba aporta al proceso, con miras a valorar su capacidad demostrativa.
• Expresión: dato de prueba o, simplemente, información. Ejemplo: “El dato de prueba que aportó este testimonio es la descripción del autor del hecho.”

Escenario 6: decisión sobre la prueba de los hechos.

• Objetivo: resaltar la autonomía de la decisión en torno a la demostración de los hechos, con sus características, limitaciones e implicaciones.
• Expresión: enunciado probatorio, que refleja la conclusión sobre si un hecho quedó probado o no. Ejemplo: “el juez concluyó, mediante el enunciado probatorio, que el acusado estaba presente en el lugar de los hechos.

Una advertencia. Cuando sean abogados, se enfrentarán a escenarios en donde jueces, abogados y particulares usarán estas expresiones con significados cruzados. Por ejemplo, podrían utilizar medio de prueba para referirse a una prueba concreta, fuente de prueba para hablar de la información, o prueba para referirse a la decisión sobre los hechos. No se desanimen ni piensen que están perdiendo el tiempo. Tampoco se trata de que señalen con severidad estos errores lingüísticos o de que desacrediten a quien los comete, sobre todo si es un juez, a menos que no les importe perder el caso.

Lo que realmente importa es entender el mensaje que se quiere transmitir o que queremos comunicar. A partir de ahí, podemos construir un diálogo fructífero que permita llegar a la mejor decisión posible dentro de nuestras limitaciones humanas y jurídicas. Ni más ni menos espero de ustedes.

La mejor forma de comprender la diferencia entre fuente, medio y prueba. La analogía del doctor Carlos Colmenares Uribe. 

Tuve la fortuna de conocer y aprender del doctor Carlos Colmenares durante mi época de estudiante de pregrado. El doctor Colmenares fue uno de esos profesores que dejan huella. Nunca fue mi profesor oficialmente, pero cada vez que podía, me colaba en sus clases. Escucharlo era garantía de un aprendizaje útil y, al mismo tiempo, profundo y preciso.

Con el tiempo, gracias a ese hermoso espacio llamado Semillero de Derecho Procesal, el doctor Colmenares se convirtió en un maestro para mí, tanto por el apoyo que me brindó como por las numerosas enseñanzas que me dejó, no solo jurídicas.

Recuerdo que, en una ocasión, en una de esas clases de pregrado en las que asistía sin estar inscrito, le dije que, a pesar de haber leído varios textos, no comprendía del todo la diferencia entre fuente y medio de prueba. Su respuesta me resultó brillante y esclarecedora. Hoy, más de 10 años después, me sigue pareciendo igual. Por eso la utilizo para explicar este tema.

El maestro Carlos dijo algo como esto. La fuente de prueba es como arena a la intemperie, a la deriva, en una playa o en un lugar a cielo abierto. Al estar expuesta, es muy volátil: el viento, la lluvia o la acción humana pueden echarla a perder. Los medios de prueba son vehículos cuya función es cargar esa arena y transportarla a otro lugar, a un lugar seguro. Existen diferentes tipos de vehículos, de distintas marcas, tamaños y calidades, algunos rápidos y confiables, otros lentos y pesados. 

La arena representa la información contenida en las fuentes de prueba. Los vehículos son los medios de prueba, es decir, los instrumentos que transportan esa información. El lugar al que se dirigen los vehículos con la arena es el proceso judicial, donde descargan la información para que quede en un sitio seguro y accesible, permitiendo su uso para construir la decisión judicial.

No he encontrado una mejor explicación sobre este tema. 

Comentario sobre las expresiones en materia penal. 

A partir de la implementación de la Ley 906 de 2004, el actual Código de Procedimiento Penal, que adoptó el principio acusatorio como base estructural del enjuiciamiento penal en Colombia, surgió una distinción conceptual que ha cobrado gran relevancia en el régimen probatorio penal. La palabra “prueba” se reserva para el juzgamiento, especialmente para el juicio oral, mientras que expresiones como “evidencia”, “evidencia física”, “elemento material probatorio” o “información legalmente obtenida” son las apropiadas para las etapas previas, como la indagación y la investigación.

Cuidado con confundir estos conceptos. En el ámbito penal, quien lo haga corre el riesgo de ser visto como alguien que no comprende los rasgos particulares del régimen probatorio penal y, con algo de burla y desdén, será tildado de “civilista”. Si quieren ser penalistas, ¡tengan mucho cuidado de confundir elemento material con prueba! ¡Ni se les ocurra pensar que una evidencia física presentada en una audiencia preliminar es lo mismo que una prueba en el juicio oral!

La verdad es que esta distinción conceptual, aunque está justificada, me parece un poco sobrevalorada. Si bien cumple una función importante, no creo que sea para tanto. Al fin y al cabo, todas las especialidades jurídicas tienen expresiones equivalentes. Vamos a explicar esto con más detalle.

Tanto las evidencias como las pruebas son elementos de conocimiento. Ambas cumplen la misma función esencial: aportar información relevante a las actuaciones judiciales para que los jueces puedan tomar decisiones. Y esto, en mi opinión, es lo más importante.

Diferencia entre evidencia y prueba. La distinción entre evidencia y prueba es, sobre todo, jurídica.

Evidencia:

• Es el resultado de actos de investigación realizados por los sujetos legitimados para ello, principalmente la Fiscalía y la Defensa, aunque no exclusivamente.
• Su función principal es apoyar decisiones en las etapas preliminares, como las que se toman durante la indagación e investigación. Por ejemplo, sirven para que la Fiscalía decida si presenta una imputación o no, o para que el juez de garantías fundamente medidas como una medida de aseguramiento.
• No se requieren reglas probatorias estrictas para presentar una evidencia en esta etapa, pues prima la celeridad y la urgencia. Por ejemplo, en una audiencia preliminar no es necesario que un testigo o perito comparezca personalmente; basta con que la Fiscalía presente su declaración o informe en un documento.

Prueba: 

• Se produce en el juzgamiento, bajo un conjunto de reglas más estrictas que buscan garantizar las garantías procesales como la defensa, la contradicción y la publicidad.
• Estas reglas más estrictas están justificadas por la importancia de lo que se resuelve: la responsabilidad penal de una persona mediante una decisión definitiva, o como decimos los abogados, “hace tránsito a cosa juzgada”. 
• Por ello, a diferencia de la evidencia, ya no basta con un documento que contenga una declaración o informe. La persona, testigo o perito, debe comparecer al juicio, declarar la información directamente ante el juez y someterse a las preguntas de las partes

¿Cuándo una evidencia se “convierte” en prueba?
¡Es sencillo! Una evidencia se transforma en prueba cuando supera los requisitos jurídico-procesales establecidos para el juzgamiento. Pero no es que la evidencia cambie su esencia de elemento de conocimiento; simplemente, al cumplir con las garantías procesales de las partes, se entiende que puede ser valorada en la sentencia. 

Por ejemplo. Supongamos que la Fiscalía incauta una pistola encontrada en la escena del crimen. En la etapa de investigación, esta pistola será considerada una evidencia física. Sin embargo, para que sea admitida como prueba en el juicio oral, la Fiscalía deberá cumplir con varios pasos: descubrirla a la defensa, solicitar su admisión, acreditar su autenticidad, garantizar su mismidad (que sea la misma pistola), y presentarla mediante los actos procesales correspondientes. Si alguno de estos pasos falla, la pistola no podrá ser considerada como prueba en la sentencia.

En términos procesales, las pruebas se producen mediante actos de prueba, mientras que las evidencias se obtienen a través de actos de investigación.

La justificación de la distinción. La distinción entre evidencia y prueba está justificada porque, si una evidencia no cumple con los requisitos del juzgamiento para ser admitida como prueba, no podrá ser tenida en cuenta en la sentencia. Esto protege derechos fundamentales como el debido proceso y la contradicción, evitando decisiones arbitrarias basadas en elementos que no hayan sido debidamente controvertidos. 

Comparación con otras expresiones. Para cerrar, les dejo una tarea: de las expresiones que hemos visto en la teoría general de la prueba, ¿cuáles creen que podrían considerarse equivalentes a “evidencia” y “prueba” en el ámbito penal? Además, investiguen los conceptos de prueba sumaria y prueba controvertida, que también tienen una relación interesante con este tema.

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